Главная · Кадры · Критерии определения доминирующего положения: системное обобщение. Доминирующее положение

Критерии определения доминирующего положения: системное обобщение. Доминирующее положение

Бурный рост некоторых компаний зачастую приводит к тому, что они начинают доминировать на рынке. Доминирующее положение -- это исключительное положение хозяйствующего субъекта или нескольких хозяйствующих субъектов на рынке товара, не имеющего заменителя, либо взаимозаменяемых товаров, дающее ему (им) возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке или затруднять доступ другим хозяйствующим субъектам.

Характеризуют доминирующее положение хозяйствующего субъекта следующие признаки:

хозяйствующий субъект -- это российская или иностранная коммерческая организация, их объединения, некоммерческие организации, занимающиеся предпринимательской деятельностью, а также индивидуальный предприниматель;

производство товаров, т.е. продуктов жизнедеятельности, включая работы и услуги, предназначенные для продажи или обмена. Следовательно, не может быть товаром продукт, предназначенный для личных нужд субъекта;

исключительность положения хозяйствующего субъекта, которая дает ему возможность оказывать влияние на состояние конкурентной среды на рынке определенного товара. Исключительность доминирующего положения определяется той долей, которую хозяйствующий субъект занимает на рынке этого товара.

Если доля хозяйствующего субъекта составляет до 35% на рынке определенного товара, его положение не может быть признано доминирующим.

Если доля хозяйствующего субъекта составляет более 35%, но менее 65% на рынке определенного товара, его положение может быть признано доминирующим. Но такое положение не презюмируется, а должно быть установлено антимонопольным органом, причем хозяйствующий субъект заносится в Реестр. Статус Реестра определен как информационно-наблюдательный, т.е. в случае злоупотребления хозяйствующего субъекта будет устанавливаться факт правонарушения.

Если доля хозяйствующего субъекта составляет 65% и более, то такое положение признается доминирующим.

Представление доказательств, подтверждающих долю хозяйствующего субъекта на рынке, является обязанностью антимонопольного органа. Если антимонопольный орган устанавливает факт доминирующего положения, то ему следует определить вид рынка, состав участвующих в нем продавцов и покупателей, исследовать структуру рынка и его открытость для межрегиональной и международной торговли. Кроме того, исследуется возможность поставки аналогичных товаров из других регионов. При этом субъекту предоставляется возможность опровергать данные антимонопольного органа, что такое положение не является доминирующим, т.е. не соответствует качественному определению доминирующего положения. При несогласии организации с признанием ее положения доминирующим арбитражный суд оценивает соблюдение антимонопольным органом правил установления данного факта.

Итак, с учетом вышеприведенных характеристик для каждого хозяйствующего субъекта и его бизнес-продуктов определяется рынок его участия, в границах которого субъект может занимать доминирующее положение.

Примером действий компании в целях предотвращения доминирующего положения служит "Норильский никель", который укреплял свои позиции на рынке золотодобычи путем приобретения акций золотодобывающих компаний дочерними структурами.

Доминирующий на рынке участник может вести коллективные и (или) индивидуальные монополистические действия.

Коллективная деятельность чаще всего проявляется в соглашениях между хозяйствующими субъектами (например, создание картелей, синдикатов, консорциумов, концернов и иных монополистических объединений, ограничивающих конкуренцию).

В зависимости от субъектного состава различают:

1) соглашения (согласованные действия) конкурирующих субъектов, имеющих в совокупности долю на рынке определенного товара

более 35%. Эти соглашения (согласованные действия) могут быть направлены на:

раздел рынка по территориальному принципу, по объему продаж или закупок, по ассортименту реализуемых товаров либо по кругу продавцов или покупателей (заказчиков);

установление (поддержание) цен (тарифов), скидок, надбавок, процентных ставок (так называемое фиксирование цен);

повышение, снижение или поддержание цен на аукционах и торгах;

ограничение доступа на рынок или устранение с него других хозяйствующих субъектов в качестве продавцов определенных товаров и их покупателей;

отказ от заключения договора с определенными продавцами или покупателями (заказчиками);

2) соглашения (согласованные действия) неконкурирующих хозяйствующих субъектов, один из которых занимает доминирующее

положение, а другой является его поставщиком или покупателем (заказчиком).

Индивидуальная монополистическая деятельность является злоупотреблением хозяйствующего субъекта своим доминирующим положением. Проявление этого может быть в виде:

изъятия товаров из обращения, целью или результатом которого является создание или поддержание дефицита на рынке либо повышение цен;

навязывания контрагенту условий договора, не выгодных для него или не относящихся к предмету договора, включения в договор дискриминирующих условий;

создания препятствий доступу на рынок других хозяйствующих субъектов;

нарушения установленного нормативными актами порядка ценообразования, установления монопольно высоких или монопольно низких цен;

сокращения или прекращения производства товаров, на которые имеется спрос, или заказы потребителей, при наличии безубыточной возможности их производства и т.д.

Данный перечень в законодательстве является открытым, т.е. антимонопольный орган вправе применить к хозяйствующему субъекту меры воздействия и в случаях, прямо не названных в законе.

Например, в 2005 г. Федеральная антимонопольная служба официально подтвердила, что концерну Siemens отказано в приобретении пакета акций "Силовые машины".

Ходатайство отклонено в соответствии с п. 4 ст. 18 Федерального закона "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках", поскольку реализация этой сделки приведет к ограничению конкуренции на рынках энергетического оборудования. Как пояснила антимонопольная служба свое решение: обе компании производят энергетическое оборудование всех типов и масштабов и являются конкурентами на российском и мировом рынках энергетического машиностроения.

Борьба с монополистами в западном бизнесе имеет долгую историю. Многие ее эпизоды можно считать хрестоматийными. Вошла в историю бизнеса схватка Virgin Atlantic и British Airways (BA) на рынке авиаперевозок.

Авиакомпания Virgin Atlantic была основана в 80-е г. прошлого века владельцем звукозаписывающего лейбла Virgin Ричардом Брэнсоном. Авиакомпания быстро развивалась и вскоре стопа серьезным конкурентом для лидера -- British Airways(BA). BA не захотела с этим мириться и попыталась вытеснить Virgin с рынка. В частности, ВА в 5 раз увеличила плату за обслуживание самолетов Virgin. А затем, пользуясь своими связями с руководством аэропорта Heathrow, добилась того, чтобы все рейсы Virgin выполнялись в самое неудобное для пассажиров время, а в альтернативу им предлагалось воспользоваться услугами ВА.

В 1992 г. Virgin обратилась с иском в суд, требуя компенсации от ВА за дискредитацию. Брэнсону удалось собрать исчерпывающие доказательства незаконной деятельности ВА по вытеснению Virgin с рынка. Собранные свидетельства были настолько весомы, что British Airways перед началом процесса признала свою вину и согласилась выплатить компенсацию в размере 600 тыс. фунтов стерлингов.

Заметим, что Virgin конкурировала с British Airways, имея на случай проигрыша "запасной аэродром" -- звукозаписывающую компанию.

Интересен пример конкурентной борьбы между мелкой аптекой и большой розничной сетью.

Владелец аптеки Дуэйн Гуд подал иск на Wal-Mart, где указал, что магазины Wal-Mart нарушают законы штата Арканзас, устанавливая цены на фармацевтические товары и косметику ниже закупочных. Иск Гуда и примкнувших к нему других владельцев небольших аптек пресса окрестила "самым страшным кошмаром Wal-Mart". В течение нескольких лет Гуд собирал доказательства и пришел к выводу: Wal-Mart занижал цены только в тех регионах, где у компании имелись серьезные конкуренты. В других местах наценка была обычной. Таким образом. Гуд установил, что свои товары по бросовым ценам Wal-Mart продает избирательно -- и вовсе не из желания угодить потребителям. Доводы Гуда были одобрены местным судом, признавшим его правоту, однако отвергнуты высшим судом штата Арканзас. Впрочем, пресса сочла, что Дуэйн Гуд все равно победил: на взаимоотношения с малым и средним бизнесом компания Wal-Mart была вынуждена с тех пор обращать больше внимания.

Есть замечательный пример из истории американского бизнеса, как конкуренты находят экономически оправданные способы решения своих проблем.

На рынке железнодорожных перевозок конкурировали фирмы Джея Гулда и Корнелиуса Вандербилта. Ценовая конкуренция привела к тому, что Вандербилт с его огромными ресурсами решил "задавить" своего более молодого конкурента и назначил минимальную цену перевозок -- 1 цент за голову скота. Перевозки на его дороге выросли в разы. А у Гулда сошли на нет. Наконец Вандербилт узнал, что это Гулд скупил на рынке весь скот и возит его на продажу по конкурирующей дороге, пользуясь щедростью конкурента.

Субъекты конкурентного законодательства

Главными "действующими лицами" в конкурентных отношениях являются конкуренты , которыми признаются лишь хозяйствующие субъекты: российские и иностранные коммерческие организации и их объединения (союзы или ассоциации), некоторые некоммерческие организации, а также индивидуальные предприниматели. Основным параметром отнесения указанных лиц к субъектам конкуренции является их предпринимательская деятельность.

Коммерческие организации (п. 2 ст. 50 ГК РФ) и индивидуальные предприниматели (ст. 23 ГК РФ) составляют главную группу конкурирующих субъектов, так как основной целью их деятельности является получение прибыли. Некоммерческим организациям, т.е. не имеющим извлечение прибыли в качестве основной цели своей деятельности и не распределяющим полученную прибыль между участниками (пункты 1 и 3 ст. 50 ГК РФ), закон разрешает конкурентные действия лишь при осуществлении ими предпринимательства. Некоммерческие организации могут заниматься предпринимательской деятельностью постольку, поскольку это служит достижению целей, ради которых они созданы.

Определенная группа участников имущественного оборота не имеет права на конкурентные действия. К ним относятся, например, отдельные физические лица, не зарегистрированные в качестве индивидуальных предпринимателей. Из числа некоммерческих организаций таковыми являются сельскохозяйственные потребительские кооперативы. Лишены права конкурировать также федеральные органы исполнительной власти, органы исполнительной власти субъектов Российской Федерации и органы местного самоуправления, в том числе должностные лица органов государственной власти и управления.

Тем более не относятся к конкурирующим субъектам потребители, так как они не принимают непосредственного участия в конкурентной борьбе на рынке. В связи с этим в определениях понятий "конкуренция" и "хозяйствующие субъекты", содержащихся в ст. 4 Закона о конкуренции, упоминание о потребителях вообще отсутствует.

Поддоминирующим положением признается исключительное положение хозяйствующего субъекта или нескольких хозяйствующих субъектов на рынке товара, не имеющего заменителя, либо взаимозаменяемых товаров (далее - определенного товара), дающее ему (им) возможность оказывать решающее воздействие на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке или затруднять доступ на рынок другим хозяйствующим субъектам (ст. 4 Закона о конкуренции).

Доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта, доля которого на рынке определенного товара составляет 65% и более , за исключением случаев, когда хозяйствующий субъект докажет, что, несмотря на превышение указанной величины, его положение на рынке не является доминирующим. Доминирующим также признается положение хозяйствующего субъекта, доля которого на рынке определенного товара составляет менее 65%, если это установлено антимонопольным органом исходя из стабильности доли хозяйствующего субъекта на рынке, относительного размера долей на рынке, принадлежащих конкурентам, возможности доступа на этот рынок новых конкурентов или иных критериев, характеризующих товарный рынок. Не может быть признано доминирующим положение хозяйствующего субъекта, доля которого на рынке определенного товара не превышает 35%.



Анализ легального определения позволяет очертить признаки доминирующего положения 1:

1) доминирующее положение устанавливается только в отношении хозяйствующих субъектов;

2) хозяйствующие субъекты, положение которых анализируется, должны заниматься производством товаров;

3) доминирующее положение субъекта устанавливается на товарном (финансовом) рынке;

4) качественным признаком доминирующего положения является исключительность положения субъекта, которая дает ему возможность влиять на состояние конкурентной среды на рынке определенного товара. Здесь нужно руководствоваться Методическими рекомендациями по определению доминирующего положения хозяйствующего субъекта на товарном рынке, утвержденными приказом ГКАП РФ от 3 июня 1994 г. № 67;

5) вышеозначенный количественный признак доминирующего положения определяется той долей, которую хозяйствующий субъект занимает на рынке определенного товара;

6) доминирующее положение хозяйствующего субъекта на рынке должно быть установлено федеральным антимонопольным органом (его территориальным подразделением) с соблюдением процедуры, определенной законодательством.

Компании, имеющие на рынке определенного товара долю более 35%, заносятся в Реестр согласно постановлению Правительства РФ от 19 февраля 1996 г. № 154 1 . МАП России обязан ежегодно публиковать Реестр по состоянию на первое января, в том числе с использованием общероссийских средств массовой информации.

МОНОПОЛИИ.

С точки зрения правового регулирования, это некое благо, которое предоставляется одному субъекту и не предоставляется больше никому.

Истоки монополизма шли от государства, когда оно давало привилегию какому-то придворному субъекту на поставку или реализацию какого-то товара.

Термин «монополия» в его правовом толковании не всегда соотносится с экономическим содержанием. Экономическое содержание – «продаю один». Это структура рынка, характеризующаяся преобладанием единоличного хозяйствующего субъекта (продавца или покупателя), который продает или приобретает товар, на который не имеется близких заменителей. Такая структура рынка характеризуется как абсолютная монополия .

Джоан Робинсон – термин «несовершенная конкуренция ». Она складывается между монополизированными субъектами. Она несовершенна, так как совершенная – это идеальная модель, являющаяся антиподом чистой монополии. Хотя, обе крайние ситуации тоже существуют.

Несовершенная конкуренция – это все, что начинается с олигополии и заканчивается совершенной конкуренцией.

С точки зрения права виды монополий (олигополия, монополия, монопсония и т.п.) не имеют большого значения. Потому что в праве существует термин «доминирующее положение » - сюда включаются и абсолютные монополии, и другие ее виды.

Типология монополий. Правовые классификации с экономическими не очень соотносятся.

С точки зрения права, есть две классификации. 1) По степени участия государства: государственные и рыночные.

2) Закрытые и открытые монополии. Закрытые – защищенные от конкуренции на законном основании. Их существование не является противоправным, в данной сфере конкуренция невозможна либо ограниченна по причинам ее экономической нецелесообразности. Сюда относятся монополии государственные, естественные и монополии обладателей исключительных прав.

Открытые – все остальные. Создание препятствий для конкуренции является противоправным.



Гос. монополии . Монополия, которая создается государством. Государство разрешает государственному унитарному предприятию осуществлять деятельность. Вот это предприятие, являясь хозяйствующим субъектом, является субъектом гос. монополии. Государство предоставляет право одному субъекту осуществлять какую-то деятельность. Как правило, это продукция, изъятая из оборота или ограниченная в обороте.

Естественные монополии . Можно обнаружить разные цели: установление баланса интересов между производителями продукции и потребителями, например. Плюс есть естественные причины: например, невзаимозаменяемые товары; спрос не изменится от установления цены; один субъект будет лучше снабжать рынок и издержек будет меньше. Определение – экономический характер, ст. 3 ФЗ «О естественных монополиях». Это состояние товарного рынка, при котором удовлетворение спроса эффективнее при отсутствии конкуренции. Само государство определяет приоритеты на то, что естественная монополия – это закрытая монополия, она защищена от конкуренции. Перечень естественных монополий ограничен (ст. 4 ФЗ). Органы регулирования естественных монополий – ФАС РФ, а в части ценообразования – Федеральная Служба по тарифам.

Два метода регулирования: ценовой и определение потребителей, подлежащих обязательному обеспечению услугами естественных монополий в случае невозможности удовлетворения в полном объеме (т.е. кого нельзя отключить от услуг естественных монополий).

Новеллы 3-его антимонопольного пакета в отношении предостережения.

Введение института предостережения . ст. 23 п. 4.1 – антимонопольный орган направляет предостережение о недопустимости нарушения антимонопольного зак-ва. Содержание предостережения содержится в ст. 25.7. Делается это в целях превенции. Основание для направления предостережения – публичное заявление должностного лица хоз. субъекта о планируемом поведении на товарном рынке, если такое поведение может привести к нарушению антимонопольного зак-ва. Но если такое заявление дает основания для возбуждения дела, то, конечно же, возбуждается дело, а не направляется предостережение. Механизм еще не сформирован – не утверждена форма предостережения.

Доминирующее положение.

Учитываются все типы рынка от монополии до монополистической конкуренции.

Доминирующее положение - положение хоз. субъекта или группы лиц на определенном рынке, дающее такому хоз. субъекту возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, либо устранять с этого товарного рынка иных хоз. субъектов, либо затруднять доступ на этот рынок другим хоз. субъектам (ст. 5 ФЗ).

Общие условия – цена и иные условия заключения сделок.

Два критерия определения доминирующего положения. 1) Качественный (сущностный) – самый важный критерий. Позволяет установить то, что является доминирующим положением.

2) Количественный – вспомогательный. Позволяет установить долю рынка, которую необходимо занимать, чтобы обладать доминирующим положением. Существует подход к индивидуальному доминированию и к коллективному доминированию. Индивидуальное предполагает доминирование одного субъекта или группы лиц. Доминирующим признается (и презюмируется) положение субъекта, когда он занимает 50%. Если менее 50%, то доказывать должен антимонопольный орган. Субъект не может быть признан доминирующим, если он занимает менее 35%, если иное не предусмотрено ФЗ. Коллективное – устанавливается доминирующее положение каждого субъекта из нескольких субъектов. Коллективное доминирование есть, если 1) совокупная доля не более чем 3 субъектов превышает 50%, совокупная доля не более чем 5 субъектов превышает 70%, но если доля хотя бы одного из данных субъектов не превышает 8%, то данная норма не применяется (мы его исключаем, а значит не выделяем коллективное).

2) В течение не менее 1 года относительные размеры долей хоз. субъектов неизменны или подвержены малозначительным изменениям, и доступ на соответствующий товарный рынок конкурентам затруднен. 3) Реализуемый или приобретаемый хоз. субъектами товар не может быть заменен другими, рост цены товара не обуславливает снижения спроса на этот товар, но при этом информация о цене и условиях реализации товара доступна неопределенному кругу лиц.

«Неравенство в самом широком смысле слова — это, как ни парадоксально, суть и смысл предпринимательства: бизнесмен вкладывает ум и энергию в освоение новых рынков, создание огромных капиталов порой за очень короткий промежуток времени, чаще лет за десять и более. Награду получают самые сметливые и готовые к риску, те, кто пробивается к успеху: их прибыль многократно превышает среднерыночную, то есть нарушает равенство» . Данная мысль как нельзя точнее высказывает саму суть предпринимательской деятельности - быть лучше всех, несмотря на любые преграды. A la guerre comme à la guerre . Однако государство как институт, который в целом должен быть нацелен на создание комфортных условий для каждого игрока, должно обеспечивать справедливые «правила игры».

Одним из таких правил является недопущение злоупотребления хозяйствующим субъектом доминирующим положением. Запрещается не сам факт доминирования на рынке специфического товара (что само по себе абсурдно), но всевозможные злоупотребления в форме действия (бездействия), влекущие ограничение конкуренции. Для того, чтобы установить, какой субъект ведет себя недопустимо, необходимо определить, что такое доминирующее положение само по себе и каковы национальные критерии отнесения конкретного субъекта предпринимательской деятельности к категории доминирующих.

Вопрос о критериях определения доминирующего положения на рынке следует рассматривать комплексно, без отрыва от анализа зарубежного, прежде всего европейского, законодательства, поскольку сам институт и подходы к его определению так или иначе заимствованы российским законодателем из существующей мировой практики.

Определение доминирующего положения на рынке в Европейском Союзе формировалось ex post - судебной практикой по делам о злоупотреблении этим положением. В результате сформировалось определение доминирующего положения, означающего «экономическую силу, которая позволяет не допускать эффективную конкуренцию , предоставляя возможность действовать независимо от конкурентов, клиентов и в конечном итоге - от потребителей» . Напротив, в немецком Законе об ограничении конкуренции (GWB) предложено прямое определение доминирующего положения. Закон устанавливает следующие критерии: доминирующее положение занимает тот, у кого нет конкурентов или нет существенной конкуренции, либо хозяйствующий субъект, чья доля на рынке превышает доли остальных участников.

Традиционно для определения доминирующего положения используется пороговое значение в размере 50% доли товарного рынка , хотя в Германии пороговая доля законодательно снижена до 40 процентов . Примечательно, что в странах, где имеется развитое конкурентное законодательство (Великобритания, Франция, США), не установлено пороговых значений для определения доминирующего положения, оставляя правоприменительным органам возможность самостоятельно определять его в каждом конкретном случае. Важно отметить, что количественный критерий является факультативным, поскольку в отрыве от других показателей он не определяется. Как отмечается в судебных решениях, доминантное (доминирующее) положение вытекает из совокупности нескольких факторов, которые независимо друг от друга не являются определяющими . Необходимо прежде всего выявить реальное состояние конкуренции на отдельно взятом товарном рынке и лишь затем определять влияние конкретного актора на конкурентоспособность.

Для этого в немецком законодательстве дополнительно установлены критерии оценки рыночного положения , например, анализ финансовых возможностей субъекта, доступа к снабжению или сбыту, правовых или фактических препятствий для доступа к рынку других компаний и др. (включая даже способность своевременно перестраиваться, т.е. реагировать на изменения спроса/предложения на рынке). Американские суды при выявлении доминирующего положения исходя из данных о деятельности хозяйствующих субъектов также самостоятельно проводят анализ экономических факторов , таких как размер минимальных объемов производства, необходимых для выхода на рынок, размер и стабильность контролируемых конкурентами секторов рынка и др.

В целом, Федеральный закон от 26.07.2006 №135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее - ФЗ «О защите конкуренции») не предлагает ничего особо нового, по сравнению с мировой практикой. В соответствии со ст. 5 доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта (группы лиц) на рынке определенного товара , дающее ему возможность оказывать решающее влияние на условия обращения товара на соответствующем рынке, устранять с этого рынка и (или) затруднять доступ другим хозяйствующим субъектам. Таким образом, Закон прямо называет преимущества доминирующего положения, которые одновременно являются его признаками. Преимущества доминирующего положения перечислены в законе альтернативно.

Термин «решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке» является оценочным. В настоящее время продолжают действовать рекомендации, изложенные в приказе ГКАП РФ от 20 декабря 1996 г. N 169 «Об утверждении Порядка проведения анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарных рынках». Тем не менее, говоря об общих чертах, присущих российскому и европейскому регулированию, следует отметить, что отечественный законодатель, а с ним и исполнительный орган - Федеральная антимонопольная служба Российской Федерации (далее - ФАС РФ) сместили акценты с превалирования качественного подхода над количественным в обратный принцип.

Основным критерием установления доминирующего положения является количественный - доля рынка, что вызывает определенные сомнения в выборе такого подхода. Доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта (за исключением финансовой организации ):
1) субъекта естественной монополии на соответствующем товарном рынке (безусловный критерий ) (п. 5 ст. 5 ФЗ «О защите конкуренции») ;
2) доля которого на рынке определенного товара превышает 50% (опровержимая презумпция ) (пп. 1 п. 1 ст. 5 ФЗ «О защите конкуренции») ;
3) доля которого на рынке определенного товара более 35%, но не превышает 50% , если доминирующее положение такого хозяйствующего субъекта установлено исходя из критериев (стабильность долей хозяйствующих субъектов на рынке, их относительные размеры и препятствующие доступу на рынок барьеры) (пп. 2 п. 1 ст. 5 ФЗ «О защите конкуренции») ;
Здесь важно отметить, что выделение субъекта естественной монополии, особенно в условиях страны, богатой ресурсами, выглядит вполне логично и отвечает практике отдельных стран (например, Германия, Швейцария). Перечень сфер естественных монополий дан в п. 1 ст. 4 Федерального закона «О естественных монополиях». В практике Комиссии ЕС также проводится анализ высокотехнологичных отраслей, связанных с производством уникального товара (например, турбин или телескопов космического назначения) . Что касается того, что д оминирующим может быть признано положение хозяйствующего субъекта, чья доля составляет более 35%, то аналогичная мировая практика имеется , однако пороговое значение обычно увеличено (до 40%).
В случае с финансовыми организациями , доминирующим признается положение организации, доля которой превышает 10% на единственном в Российской Федерации товарном рынке либо превышает 20% на товарном рынке, обращающийся на котором товар обращается также на иных товарных рынках в Российской Федерации, и в течение длительного периода времени увеличивается и (или) неизменна. В случае, если указанные выше пороговые значения не превышения, положение финансовой организации признано доминирующим быть не может (п. 7 ст. 5 ФЗ «О защите конкуренции»).

Возвращаясь к определению положения хозяйствующего субъекта, не являющегося финансовой организацией , отметим, что императивно установлен запрет на признание его доминирующим, если доля на рынке определенного товара не превышает порогового значения в 35% (п. 2 ст. 5 ФЗ «О защите конкуренции» ). Решения Комиссии ЕС о признании доминирующим положения при доле менее 40% также крайне немногочисленны. Однако в российском законе установлены существенные изъятия из данного правила, что усложняет правоприменительную практику:
1) если доля хозяйствующего субъекта на рынке определенного товара составляет менее 35% , но в совокупности соблюдаются следующие условия: а) доля хозяйствующего субъекта превышает доли других хозяйствующих субъектов; б) возможность одностороннего определения уровня цены товара и оказания решающего влияния на общие условия реализации товара; в) доступ на рынок затруднен; г) товар не взаимозаменяемый; д) изменение цены товара неэластично (п. 6.1 ст. 5 ФЗ «О защите конкуренции», с 05.01.2016 утратил силу ввиду практической невозможности применения ).
2) если доля хозяйствующего субъекта в случае коллективного доминирования на рынке определенного товара составляет более 8%, но менее 35% , но в совокупности соблюдаются следующие условия: а) совокупная доля не более трех (или пяти) аналогичных хозяйствующих субъектов, доля каждого из которых больше долей других хозяйствующих субъектов, превышает 50% (или 70% соответственно); б) в течение длительного периода относительные размеры долей хозяйствующих субъектов неизменны или подвержены малозначительным изменениям; в) доступ на рынок затруднен; г) товар не взаимозаменяемый, д) изменение цены товара неэластично; д) информация о цене и условиях реализации (приобретения) этого товара доступна неопределенному кругу лиц (п. 3 ст. 5 ФЗ «О защите конкуренции»).
3) если доля хозяйствующего субъекта на рынке услуг подвижной радиотелефонной связи в географических границах Российской Федерации превышает 25% (п. 4 ст. 21 Федеральный закон от 07.07.2003 №126-ФЗ «О связи»);
4.1) если доля установленной мощности генерирующего оборудования хозяйствующего субъекта или доля выработки электрической энергии с использованием указанного оборудования в границах зоны свободного перетока превышает 20% или доля приобретаемой или потребляемой электрической энергии и (или) мощности в границах соответствующей зоны свободного перетока превышает 20% (п. 3 ст. 25 Федерального закона от 26.03.2003 №35-ФЗ «Об электроэнергетике») .
4.2) если доля энергии и (или) мощности хозяйствующего субъекта меньше 20%, но такой хозяйствующий субъект (группа лиц) оказывает или способен оказывать определяющее влияние на формирование равновесной цены на электрическую энергию в определенный период состояния оптового рынка, характеризующийся отсутствием возможности замены поставляемого или потребляемого объема электрической энергии, а также исходя из иных установленных Правительством Российской Федерации условий (п. 4 ст. 25 ФЗ «Об электроэнергетике») .
Как мы видим, исключений действительно немало. При этом, налицо практическая невозможность применения первого критерия ввиду труднодоступности большинства товарных рынков и отсутствие эластичности ввиду множества не связанных с положением субъекта факторов. Особое внимание привлекает один из критериев - коллективное доминирование (пп. «а» п. 2), который практически дословно перепечатан с немецкого Закона об ограничении конкуренции , также применяющегося на уровне ЕС . Введение данного критерия во многом обусловлено реалиями отечественного ведения бизнеса, однако сам по себе критерий представляется весьма несправедливым. Например, французское законодательство и судебная практика придерживаются позиции, согласно которой «только экономически связанные между собой хозяйствующие субъекты могут занимать коллективное доминирующее положение и злоупотреблять им»

Таким образом, российское антимонопольное законодательство в первую очередь учитывает установленные (порой произвольно) косвенные признаки доминирующего положения (доля на рынке, цели деятельности), нежели фактические реалии. В отличие от отечественной практики, где правоприменитель старается слепо следовать догмам, иностранный законодатель и суды больше внимания уделяют фактическим обстоятельствам дела. Следовательно, выносятся более обдуманные и оттого справедливые решения, в которых отражается реальное желание законодателя защитить слабую сторону, но не наказать и разорить «доминиона». Тем не менее, ФАС РФ на практике так или иначе редко обходится без анализа многих факторов (в т.ч. и предметных (продуктовых) и территориальных (географических) границ товарного рынка ) и качественных характеристик (размеры и уровень вертикальной интеграции корпорации, структура рынка), что вселяет надежду на возможность ex post регулирования антимонопольной деятельности, связанной с определением доминирующего положения.

Подводя итог, следует отметить, что важнейшим критерием в российской практике является количественный критерий (по странному совпадению называемому вспомогательным) определения доминирующего положения - занимаемая на рынке доля. Кроме того, установлены различные качественные характеристики, так или иначе привязанные к количественным показателям. В противоположность данному подходу, мировая практика относится более внимательно к фактически сложившейся ситуации на рынке, нередко игнорируя применение пороговых значений, выработанных на практике или установленные законодателем в качестве рекомендаций. При этом, ФАС РФ, по-видимому, понимает (не должен не понимать), что сущность определения доминирующего положения субъекта - защита партнеров и конкурентов сильного игрока и обеспечение fair play на соответствующем товарном рынке.

Данное определение было сформировано в т . н . «Banana case»: Case 27/76 United Brands Company v. Commission of the European Communities ECR 207, 1 CMLR 429. При этом, ранее, в деле Continental can (1972) была также предпринята попытка определить критерии доминирующего положения, но это решение не стало прецедентным.

ЕС : ECJ in Case C-62/86 AKZO v. Commission ECR I-3359, 5 CMLR 215; США: Antitrust Section: American Bar Association review. 1996. P. 263 - 265.

ЕС : Case 27/76 United Brands Company v. Commission of the European Communities ECR 207 1 CMLR 429; США: Indiana Grocery v. Super-Valu Stores (647 F. Supp. 254 (S. D. Ind. 1986); US v. Empire Gas Corp (537 f.2d 296 (Cir. 1976), cert. denied, 429 U.S. 1122 (1977).

Indiana Grocery v. Super-Valu Stores (647 F. Supp. 254 (S. D. Ind. 1986); US v. Empire Gas Corp. (537 f .2 d 296 (Cir . 1976), cert . denied , 429 U . S . 1122 (1977).

ФЗ «О защите конкуренции» от 26.07.2006 №135-ФЗ;

Закон РФ «О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках » от 22.03.1991 №948-1 (в редакции от 26.07.2006);

Хозяйствующий субъект – ИП, коммерческая организация, а также некоммерческая организация, осуществляющая деятельность, приносящую ей доход.

Товарный рынок – сфера обращения товара (в том числе товара иностранного производства), который не может быть заменен другим товаром, или взаимозаменяемых товаров (далее - определенный товар), в границах которой (в том числе географических) исходя из экономической, технической или иной возможности либо целесообразности приобретатель может приобрести товар, и такая возможность либо целесообразность отсутствует за ее пределами.

Доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта (группы лиц) (нескольких хозяйствующих субъектов (групп лиц)) на рынке определенного товара, дающее ему (им) возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на это рынок другим хозяйствующим субъектам.

Доминирующее положение на товарном рынке – исключительное положение хозяйствующего субъекта (нескольких хозяйствующих субъектов) на рынке товара, не имеющего заменителя, либо взаимозаменяемых товаров, дающее ему (им) возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке или затруднять доступ на рынок другим хозяйствующим субъектам.

Доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта (за исключением финансовой организации):

    доля которого на рынке определенного товара превышает 50%, если только при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства или при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией не будет установлено, что, несмотря на превышение указанной величины, положение хозяйствующего субъекта не является доминирующим;

    доля которого на рынке определенного товара составляет менее 50%, если его доминирующее положение установлено антимонопольным органом исходя из неизменной доли на рынке, относительно размера долей на этом рынке, принадлежащих конкурентам, возможности доступа на этот рынок новых конкурентов, либо исходя из иных критериев, характеризующих товарный рынок.

Не может быть признано доминирующим положение хозяйствующего субъекта (за исключением финансовой организации), доля которого на рынке определенного товара не превышает 35%.

Доминирующим признается положение каждого хозяйствующего субъекта из нескольких субъектов (за исключением финансовой организации), применительно к которому выполняются в совокупности условия:

    совокупная доля не более чем трех субъектов, доля каждого из которых больше долей других субъектов на соответствующем товарном рынке, превышает 50%, или совокупная доля не более чем пяти аналогичных субъектов превышает 70% (положение не применяется, если доля хотя бы одного из субъектов менее 8%);

    в течение длительного периода (не менее года или срока существования рынка, если он меньше года) относительные размеры долей хозяйствующих субъектов неизменны или подвержены малозначительным изменениям, а также затруднен доступ на соответствующий товарный рынок новых конкурентов;

    реализуемый или приобретаемый хозяйствующими субъектами товар не может быть заменен другим товаром при потреблении, рост цены товара не обусловливает соответствующее такому росту снижение спроса на этот товар, информация о цене, об условиях реализации или приобретения этого товара на соответствующем товарном рынке доступна неопределенному кругу лиц.

Хозяйствующий субъект вправе представлять в антимонопольный орган или в суд доказательства того, что его положение на товарном рынке не может быть признано доминирующим.

Доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта – естественной монополии на товарном рынке, находящемся в состоянии естественной монополии.

ФЗ могут устанавливаться случаи признания доминирующим положения хозяйствующего субъекта , доля которого на товарном рынке составляет менее 35%.

Условия признания доминирующим положения финансовой организации (за исключением кредитной организации) устанавливаются Правительством РФ (доминирующее положение финансовой организации устанавливается ФАС РФ в порядке, установленном Правительством РФ).

Финансовая организация – хозяйствующий субъект, оказывающий финансовые услуги, - кредитная организация, кредитный потребительский кооператив, страховщик, страховой брокер, общество взаимного страхования, фондовая биржа, валютная биржа, ломбард, лизинговая компания, негосударственный пенсионный фонд, управляющая компания инвестиционного фонда, управляющая компания паевого инвестиционного фонда, управляющая компания негосударственного пенсионного фонда, специализированный депозитарий инвестиционного фонда, специализированный депозитарий паевого инвестиционного фонда, специализированный депозитарий негосударственного пенсионного фонда, профессиональный участник рынка ценных бумаг;

Рынок финансовых услуг – сфера деятельности финансовых организаций на территории РФ или ее части, определяемая исходя из места предоставления финансовой услуги потребителям.

Доля финансовой организации на рынке финансовых услуг определяется исходя из отношения суммы ее оборота по определенному виду финансовых услуг к общей сумме оборота финансовых организаций в установленных границах ранка финансовых услуг.

Доминирующее положение на рынке финансовых услуг – объем финансовых услуг, предоставленных финансовой организацией (несколькими финансовыми организациями) на рынке финансовых услуг, дающий ей (им) возможность оказывать решающее влияние на общие условия предоставления финансовых услуг на рынке финансовых услуг или затруднять доступ на этот рынок другим финансовым организациям.

Доминирующее положение на финансовом рынке характеризуется как объем финансовых услуг, предоставляемых финансовой организацией (несколькими финансовыми организациями) на рынке финансовых услуг, дающий ей (им) возможность оказывать решающее влияние на общие условия предоставления финансовых услуг на рынке финансовых услуг или затруднять доступ на этот рынок другим финансовым организациям. Конкретная доля рынка в Законе о конкуренции не определена, а устанавливается подзаконными актами. В частности, доминирующим признается положение страховщика, лизинговой организации и негосударственного пенсионного фонда на соответствующем рынке, если доля каждой из этих организаций превышает на федеральном рынке 10% или на региональном – 25%.

Доминирующее положение финансовых организаций может быть установлено на федеральном и региональном рынках . При этом положение финансовой организации признается доминирующим, если ее доля за отчетный период превышает на федеральном рынке 10% (для кредитных организаций – 10% и более), на региональном – 25% (для кредитных организаций – 20% и более).

Условия признания доминирующим положения кредитной организации устанавливаются Правительством РФ по согласованию с ЦБ РФ (порядок установления доминирующего положение кредитной организации утверждается Правительством РФ по согласованию с ЦБ РФ).

Не может быть признано доминирующим положение финансовой организации , доля которой не превышает 10% на единственном в РФ товарном рынке или 20% на товарном рынке, обращающийся на котором товар обращается также на иных товарных рынках РФ.