Отправить свою хорошую работу в базу знаний просто. Используйте форму, расположенную ниже

Студенты, аспиранты, молодые ученые, использующие базу знаний в своей учебе и работе, будут вам очень благодарны.

Размещено на http://www.allbest.ru/

Костанайский социально - технический университет

имени академика З. Алдамжар

факультет ЭКОНОМИКИ, ПРАВА И УПРАВЛЕНИЯ

Кафедра ЮРИДИЧЕСКИХ ДИСЦИПЛИН

Курсовая работа

по дисциплине ГРАЖДАНСКОЕ ПРОЦЕССУАЛЬНОЕ ПРАВО

ТЕМА: Участие адвоката в гражданском процессе

Выполнила: Кульбаева Асель Басеновна

3 курса специальности

юриспруденция, ЗУ

Научный руководитель Хасенов С.Б.

К. ю. н., доцент

Костанай 2011

Содержание

• Введение
• Заключение

Введение

Настоящая курсовая работа посвящена одной из центральных тем гражданского процессуального права - это участие адвоката в гражданском процессе. Следует отметить, что адвокатура не входит в систему органов государственной власти. Тем не менее, задачи, возложенные на нее, имеют государственное значение и отражают публичный интерес общества. Организация деятельности адвокатов по представительству граждан и организаций по гражданским делам и осуществлению иных видов юридической помощи, обеспечению принципа состязательности, достижению истины и т.д. является принципиально важной не только для отдельных лиц, но и для общества в целом.

Ко всему вышеизложенному, в последние годы наблюдается уменьшение случаев участия адвокатов не только в уголовном следствии, но и в гражданском судопроизводстве. Казалось бы, для общества, которое динамично развивается, это парадокс. А все дело в том, что люди, насмотревшись на бесправие адвокатов, отношение к ним органов государственной власти, уже мало верят в их способность защитить клиентов правовыми методами. То есть, с одной стороны, буква Конституции гарантирует квалифицированную юридическую помощь каждому в ней нуждающемуся, обязуется обеспечить максимальную доступность этих услуг для населения. А государство продолжает лишать защитника реальных правовых механизмов для выполнения своего конституционного долга.

В результате происходит самое худшее, что только можно представить, - граждане теряют веру в правосудие и справедливость.

Одна из ключевых причин интереса к данной теме - острота, проблематичность, ее жизненность и неугасающая актуальность. Следует выделить также, что профессия адвоката имеет свою специфику и особенности, поэтому возникает необходимость в основательной разработке специальных обучающих программ и семинаров, где особое внимание должно уделяться таким вопросам, как повышение квалификации адвокатов, то есть способность применения теории на практике, приобретение мощного стимула для повышения своего профессионального уровня и мастерства.

Цель работы - углубленное изучение содержания, сущности участия адвоката в гражданском процессе, а также более детальный анализ проблем, возникающих в сфере деятельности адвоката в гражданском судопроизводстве.

Изучению настоящей темы по курсу "Гражданское процессуальное право РК" посвятили свои исследования выдающиеся ученые, юристы Абаева Ж.М., Тыныбеков С, Булгакбаев А. и другие.

Нормативно-правовую и теоретическую базу курсовой работы составили нормы Конституции Республики Казахстан, гражданского, гражданско-процессуального права, законодательство Республики Казахстан, Закон РК "Об адвокатуре и адвокатской деятельности" от 18 марта 2002 года.

При выполнении настоящей работы использовались труды ученых - юристов, учебно-методические пособия, материалы периодической печати

Объектом исследования являются важнейшие вопросы, рассматривающие правовые институты гражданского процессуального законодательства в РК.

Предмет исследования - особенности правовых институтов гражданского процессуального законодательства.

Курсовая работа состоит из введения, трех глав, заключения, списка использованных источников.

адвокат допрос гражданский процесс

1. Представительство как институт гражданского процессуального права

1.1 Основания для принятия поручения. Представительство в суде

В основе участия адвоката в гражданском процессе лежит договор поручения, его полномочия определены в гражданско-процессуальном законодательстве и в доверенности. Наличие названного договора обусловливает участие адвоката в процессе от имени представляемого. Поскольку в гражданском процессе полномочия адвоката как представителя оговорены в доверенности, его позиция не может противоречить позиции доверителя. Адвокат в гражданском процессе может отказаться от ведения дела.

"Представительство в суде" вводится главой 6 ГПК РК, однако суть самого понятия не раскрывается. Представительство в суде носит процессуальный характер в силу регламентации его в нормах гражданско-процессуального законодательства. Процессуальное представительство может быть определено как выполнение процессуальных действий одним лицом (представителем) от имени и в интересах другого лица или организации (представляемый). В основе возникновения процессуального права лежит гражданско-правовой договор представительства, за исключением законного представительства .

Адвокат может действовать в рамках:

законного представителя (как любой родитель, усыновитель, опекун, попечитель); - общественного представительства;

договорного представительства (при выполнении своих прямых профессиональных обязанностей).

1.2 Процессуальное положение представителя и выполняемые им функции

Основные черты гражданско-процессуального представительства:

а) Представитель выступает от имени представляемого, что предопределено наличием договора;

б) Представитель действует в интересах представляемого. Как правило, представитель не имеет материально-правовой заинтересованности в исходе спора. Исключением является участие в деле одного из соучастников, которому поручено ведение дела остальными соучастниками (п.6 ст.59 ГПК РК).

в) Представитель осуществляет права и выполняет обязанности представляемого в процессе. Сама фигура представителя в процессе возникает в силу наличия между ним и представляемым материально-правовых договорных отношений, в силу которых представитель обязуется выполнять права и обязанности представляемого. Вместе с тем представитель имеет самостоятельные процессуальные права, как и любой субъект гражданско-процессуальных отношений.

г) Представитель действует в рамках полномочий, предоставленных ему законом и представителем.

Полномочия представителя делятся на две группы:

Общие

Специальные

Общие полномочия принадлежат представителю в силу закона и не требуют специальной оговорки в доверенности. Ст.61 ГПК РК характеризует общие полномочия как право на совершение от имени представляемого всех процессуальных действий, за исключениями, указанными в этой же статье. Общие полномочия определены в ст.47 ГПК РК за исключением права обжаловать решения и определения суда. Это полномочия, без которых невозможно ведение дела, но не связанные с распорядительными действиями .

Право на совершение специальных полномочий должно быть оговорено в доверенности в силу их значимости и порой необратимости последствий для представляемого. Это следующие процессуальные действия:

подписания искового заявления;

передача дела в третейский суд;

полный или частичный отказ от исковых требований;

признание иска;

изменение предмета иска;

изменение основания иска;

заключение мирового соглашения;

передоверие (передача полномочий другому лицу);

обжалование постановления суда;

требования принудительного исполнения судебного постановления;

получение присужденного имущества или денег (ч.1 ст.61 ГПК РК).

д.) Совершая процессуальные действия представитель создает права и обязанности для представляемого.

е) Основой возникновения представительства всегда является волеизъявление представляемого.

Процессуальное представительство возникает при наличии соответствующей нормы права и сложного юридического состава, складывающегося из материально-правовых и процессуальных фактов. Для участия адвоката в качестве представителя требуется:

заключение договора поручения (материально - правовой факт);

возбуждение гражданского дела;

допуск судом представителя к участию в деле на основании представления оформленных в соответствии с законом полномочий (процессуальные факты) .

Своеобразие процессуального представительства в том, что складывается три вида правоотношений:

1 Представитель и представляемый

2 представитель и суд

3 представляемый и суд

Первый вид правоотношений основан на гражданско-правовом договоре, поэтому носит материально-правовой характер. В силу этого правоотношения представитель наделяется конкретными правами на ведение дела. Второй и третий виды являются гражданско-процессуальными правоотношениями и характеризуют права и обязанности в процесс е судебного рассмотрения. Представитель может участвовать в рассмотрении дел искового; особого производства, по делам, возникающим из административно-правовых отношений и на всех стадиях процесса. Так, на стадии подготовки дела представитель помогает или составляет процессуальные документы (например, встречный иск), собирает доказательства по делу, консультирует представляемого и т.д.

Согласно ч.1 ст.58 ГПК РК, граждане могут вести свои дела в суде лично или через представителей. Личное участие в деле гражданина не лишает его права иметь по этому делу представителя.

Формы участия представителя в рассмотрении гражданского дела в суде:

1) представитель участвует в процессе совместно с представляемым;

2) представитель участвует в процессе без личного участия представляемого.

В первом случае представитель должен оказывать юридическую помощь представляемому при совершении последним процессуальных действий в виде консультаций, ставить вопрос об отсрочке или рассрочке исполнения решения, об изменении способа или порядка исполнения решения и т.д.

На стадии судебного разбирательства представитель действует или в рамках общих, или специальных полномочий. На стадии апелляционного пересмотра, если на то уполномочен, представитель, подает апелляционную жалобу. При апелляционном пересмотре представитель вправе давать объяснения, представлять дополнительные материалы (ст.354, ч.2 ст.355 ГПК РК).

Уполномоченный представитель вправе обжаловать в порядке надзора постановления нижестоящих судов, обратившись непосредственно в суд, уполномоченный пересматривать дела в порядке надзора, или обратиться к соответствующему лицу с ходатайством о принесении протеста, с приложением соответствующей доверенности (ст.385 ГПК РК). Представитель, надлежаще уведомленный о времени и месте рассмотрения дела и явившийся в судебное заседание, вправе дать объяснения (ч.3 ст.398 ГПК РК).

В исполнительном производстве представитель может осуществлять общие полномочия: ставить вопрос об отсрочке или рассрочке исполнения решения, об изменении способа или порядка исполнения решения и т.д.

Есть дела, по которым представитель не может полностью заменить представляемого во время судебного разбирательства. Суд вызывает сторону для дачи личного объяснения по делу. Исходя из сложившейся судебной практики, это дела о взыскании алиментов, расторжении брака, установлении отцовства, лишении родительских прав, восстановлении на работе, о защите чести и достоинства. В этом случае роль представителя в судебном разбирательстве сводится к оказанию юридической помощи представляемому во время рассмотрения дела.

В возможности совместного участия в процессе представителя и представляемого кроется отличие процессуального представительства от гражданско-правового. В случае самостоятельного участия представителя в процессе представитель вправе выполнять все предусмотренные доверенностью полномочия, участие представляемого в разбирательстве дела зависит от его усмотрения. В этом случае представитель сам решает, какие процессуальные действия совершать, а от каких воздержаться. Совершение действий, выходящих за рамки предоставленных доверенностью полномочий, не имеет значения для суда .

Раскрывая процессуальное представительство как правовой институт, необходимо остановиться на его субъективных пределах как со стороны представляемого, так и представителя.

Представляемым может быть практически любое лицо, участвующее в деле:

стороны;

третьи лица (как заявляющие, так и не заявляющие самостоятельные требования на предмет спора);

заявители и заинтересованные лица по делам особого искового и особого производства;

государственного органы, органы местного самоуправления, организации или отдельные граждане, вступающие в процесс в защиту прав и интересов других лиц или государства (ст.56 и 57 ГПК РК).

Представителем по договорному представительству, прежде всего, может быть адвокат. Юрисконсульт или другое лицо, находящееся в трудовых отношениях с данным предприятием, организацией, учреждением, могут осуществлять договорное представительство в интересах и от имени юридического лица и т.д. Ст.59 и 60 ГПК РК подробно регламентируют, какие лица могут и, наоборот, не могут быть представителями в суде.

Согласно п.2 ст.60, представителями в суде не могут быть адвокаты, принявшие поручение об оказании юридической помощи с нарушением правил, установленных законодательством об адвокатуре.

Адвокат не вправе принять поручение по делу:

если он по данному делу оказывает или ранее оказывал юридическую помощь лицам, интересы которых противоречат интересам лица, обратившегося с просьбой о ведении дела (за исключением случаев выступления в качестве посредника по взаимному согласию сторон);

если он участвовал в деле в качестве судьи, прокурора, эксперта, специалиста, переводчика, свидетеля или понятого;

если в рассмотрении дела принимает участие должностное лицо, с которым адвокат состоит в близких родственных отношениях (ст.60 ГПК РК, ч.2 ст.15 Закона "Об адвокатской деятельности");

Граждане, юридические лица, обратившиеся в юридическую консультацию, заключают договор поручения непосредственно с юридической консультацией. Юридическая консультация за подписью заведующего выдает адвокату ордер, удостоверяющий его полномочия по конкретному делу. Ордер равносилен наделению адвоката лишь общими полномочиями. Если лицо, обратившееся за юридической помощью, желает наделить адвоката специальными полномочиями, предусмотренными ч.1 ст.61 ГПК РК, то к ордеру должна быть приложена доверенность, оформленная в соответствии с требованиями закона. При осуществлении адвокатом своей деятельности индивидуально, его полномочия удостоверяются договором с лицом, обратившимся за помощью (ч.3 ст.62 ГПК РК) .

2. Полномочия адвоката на досудебной стадии по гражданским делам

Адвокат может начать работу по гражданскому делу своего клиента еще задолго до возникновения гражданского процесса и процессуального представительства. Первая встреча адвоката с потенциальным доверителем возникает в момент дачи консультации. Дача консультации состоит из ряда взаимосвязанных стадий.

Прежде всего, адвокат должен выслушать гражданина, обратившегося за консультацией. Как правило, гражданин не может выделить сам наиболее важные факты с точки зрения права, не всегда может сформулировать предмет своих требований. Часто его захлестывают эмоции, обиды, желание поскорее добиться справедливости в том смысле, как он понимает ее. Здесь не надо идти на поводу у гражданина, а наоборот, следует направить разговор в нужное русло, не спешить давать преждевременный ответ на возможное рассмотрение спора, не обнадеживать и не разочаровывать. Выслушав клиента, адвокат должен уточнить обстоятельства по делу и сформулировать предмет требований .

Для адвоката важно отбросить ненужное в пояснениях гражданина, сосредоточиться на юридических фактах. Если у лица имеются с собой какие-то документы, то непременно стоит их посмотреть.

Адвокат сформулирует предмет требований, определяющий правовую сущность спора. Отсюда он исходит при определении того, какие обстоятельства подлежат дополнительному выяснению.

Для уяснения предмета требований можно задать вопрос: чего ждет гражданин, добиваясь разрешения спора? Для того, чтобы уточнить все обстоятельства по делу, надо самому уметь задавать вопросы, наладить контакт с посетителем, знать материальное право, а именно: с какими юридическими фактами те или иные нормы связывают возникновение, изменение или прекращение правоотношений.

В случае несложного дела после уточнения предмета требований, обстоятельств по делу можно переходить к правовой квалификации. Но если речь идет о сложном деле, то может потребоваться время для установления фактического состава требований. В этом случае следует перенести консультацию, объяснив гражданину причины переноса консультации на другое время.

Адвокат должен дать правовую квалификацию требованию лица: от определения отрасли права - к правовому институту, а затем - к конкретной норме закона. Как всегда, для любого адвоката важно знание изменений в законодательстве, в чем может помочь кодификационная работа. В настоящее время на помощь пришли компьютерные программы, помогающие быстро найти нужные изменения в законодательстве.

Наконец, адвокат готов дать консультацию. Консультация должна охватывать:

материально-правовой аспект спора;

наличие права на иск у гражданина (процессуальный аспект);

окончательный совет по делу: есть ли законные основания для защиты и в какой форме (судебная, административная и т.д.), что для этого надо сделать.

законным: правильная ссылка на норму права и ее толкование, пути реализации права и т.д.;

доступным по форме изложения;

конкретным: не рассуждения о праве вообще и путях его защиты, а обозначение возможных путей решения проблемы;

результативным: по окончании консультации гражданин должен ясно видеть перспективы дальнейшего движения дела.

Консультация тесно связана с принятием поручения по делу. Принятие поручения в свою очередь связано с понятием право вой позиции по делу.

Правовая позиция по делу формулируется независимо от того, кто обратился за юридической помощью: истец, ответчик, третье лицо. В любом

случае правовая позиция означает материально - и процессуально-правовую обоснованность требований .

Адвокат принимает поручение по делу в случае законности и обоснованности требований, подлежащих судебной защите, то есть при положительной оценке материально-правовой и процессуально-правовой позиции по делу.

Дело, с которым обратился гражданин, может быть простым (очевидным, с точки зрения материально-правовой позиции) и сложным (неясна перспектива дела, сложный фактический состав и т.д.).

Если дело, очевидно, то адвокат либо принимает поручение на ведение дела, либо отказывает. Сложное дело предполагает проведение по нему дополнительной работы, прежде чем адвокат придет к выводу о наличии или отсутствии правовой позиции по делу. Эта дополнительная работа охватывает:

а) установление фактического состава требований;

б) определение необходимых доказательств, подтверждающих позицию по делу;

в) правовую квалификацию спора;

г) анализ фактического состава в соответствии с нормами права.

В случае же положительного решения о правовой позиции по делу адвокату следует проанализировать:

есть ли у лица право на иск;

подлежит ли заявление рассмотрению в суде;

обладают ли истец и ответчик процессуальной правоспособностью;

соблюден ли установленный законом для данной категории дел предварительный внесудебный порядок разрешения спора;

отсутствует ли вступившее в законную силу решение суда, вынесенное по спору между теми же лицами, о том же предмете, по тем же основаниям, или определение суда о принятии отказа истца от иска, или об утверждении мирового соглашения;

отсутствие заключенного между сторонами договора о передаче данного спора на разрешение третейского суда (ст.153 ГПК РК). В любом случае гражданину должна быть разъяснена правовая позиция по делу и согласована с ним. Если правовая позиция адвоката противоречит позиции стороны, то адвокат не вправе принимать такое дело. Позиция адвоката по делу должна соответствовать определенным требованиям:

1) законности в плане как представляемых интересов, так и характера деятельности адвоката;

2) непротиворечивости позиции адвоката позиции доверителя;

3) осведомленности доверителя о правовой позиции адвоката и ее одобрении.

Определив правовую позицию по делу, адвокат принимает поручение на ведение дела.

Что касается оснований, по которым поручение не может быть принято: то бесспорным являются следующие случаи:

если он по данному делу оказывает или ранее оказывал юридическую помощь лицам, интересы которых противоречат интересам лица, обратившегося с просьбой о ведении дела;

если адвокат участвовал ранее по данному делу в качестве судьи, прокурора, следователя, лица, производившего дознание, эксперта, специалиста, переводчика, свидетеля или понятого;

3) если в расследовании или рассмотрении дела принимает участие должностное лицо, с которым адвокат состоит в родственных отношениях;

незаконность и необоснованность требований (возражений) стороны;

отсутствие права на иск.

Участие адвоката на досудебной стадии препятствует заявлению заведомо незаконных и необоснованных исков в суд, а также помогает гражданам правильно определить предмет и основания иска, лиц, участвующих в деле, обозначить необходимый круг доказательств и т.д.

После принятия поручения по делу адвокат приступает к подготовке материалов о фактах и доказательствах. В гражданских делах, в отличие от уголовных, где есть предварительное следствие, эта работа ложится на адвоката.

Прежде всего, следует определить предмет доказывания, что является довольно сложным делом для молодых юристов. Предмет доказывания определяется не только адвокатом, но и судом. Однако для адвоката важно учесть распределение бремени доказывания: каждая сторона должна доказать те обстоятельства, на которые она ссылается как на основание своих требований и возражений (ст.65 ГПК РК) .

Источником определения предмета доказывания по любому делу является:

во-первых, норма материального права, регулирующая спорное правоотношение;

во-вторых, основания конкретных требований или возражений по данному делу, что индивидуализирует иск и возражения.

При определении предмета доказывания адвокат должен помнить о правовых презумпциях и общеизвестных фактах. В соответствии с этим он устанавливает предмет доказывания по конкретному делу, который не должен быть ни сужен, ни расширен. Та и другая ошибки могут привести к нежелательным последствиям во время судебного разбирательства, показать недостаточную квалификацию адвоката. Адвокат всегда должен быть готов к тому, что предмет доказывания может меняться в ходе последующего судебного разбирательства. Должно быть принято в расчет и то важное обстоятельство, что суд в силу его активности в процессе также определяет предмет доказывания в целом по делу. Суд может включить в предмет доказывания юридические факты, выходящие за рамки оснований иска или возражений на него. Вследствие этого у адвокатов сторон может появиться обязанность представить дополнительные доказательства по требованию суда. Доказательства, собранные адвокатом, должны быть допущены судом. Определив предмет доказывания, адвокат устанавливает, какие

доказательства подлежат собиранию с целью их дальнейшего представления в суд. Согласно ч.1 ст.64 ГПК РК доказательствами по гражданскому делу являются полученные законным способом фактические данные, на основе которых в предусмотренном законом порядке суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения сторон, а также иных обстоятельств, имеющих значение для правильного разрешения дела .

Требования об истребовании доказательств, могут быть заявлены в исковом заявлении или отдельным процессуальным документом (п.7 ст.151 ГПК РК).

Несмотря на то, что адвокат составляет исковое заявление от имени своего доверителя, этот процессуальный документ должен отличаться:

аргументированностью;

четкостью, как правовой позиции, так и ее изложения;

лаконичностью;

полнотой изложения всех фактов и доказательств;

отсутствием правовых, стилистических, грамматических и прочих погрешностей;

официальностью стиля изложения.

Адвокат ответчика может подготовить письменные объяснения по делу. Практически это ответ на заявленный иск, который может составляться по правилам написания искового заявления. В таком объяснении указывается, признает ли ответчик иск (полностью или в части). В отличие от искового заявления объяснения ответчика могут быть сконцентрированы на оспаривании какого-то одного элемента. В объяснении могут оспариваться:

факты, указанные истцом в качестве основания его требований;

законность и обоснованность требований истца в плане материально- правового притязания;

факты процессуально-правового характера (отсутствие права на иск или нарушение условий предъявления иска).

Вместе с тем, адвокат ответчика вынужден представлять факты и подтверждающие их доказательства в обоснование своих доводов.

Помимо возражений против иска, у ответчика есть еще одно действенное средство защиты - встречный иск (ст.156 ГПК РК), составляемый по правилам искового заявления. Составив такой иск, можно обращаться в суд до его ухода в совещательную комнату для постановления решения по делу.

Подача искового заявления - важное действие представителя, от которого многое зависит в дальнейшем, поэтому разумно не перекладывать его на плечи доверителя, а совершить самому адвокату.

Судья, принимая исковое заявление, должен проверить соблюдение требований, предъявляемых к этому процессуальному документу (ст.150. ГПК РК). При подаче искового заявления представителем должна быть приложена надлежаще оформленная доверенность. При отсутствии таковой адвокат противной стороны должен обратиться к суду с ходатайством об отказе в принятии заявления на основании п. п.4 ч.1 ст.154 ГПК РК.

В случае отказа судьи в принятии заявления должно быть вынесено мотивированное определение. При отказе в принятии заявления гражданин, не обладающий юридическими знаниями, может не знать о необходимости получения мотивированного определения, о возможности его обжалования.

Адвокат одновременно с подачей искового заявления может решить много других вопросов, в частности, об истребовании доказательств через суд, быстро исправить имеющиеся недостатки в заявлении, заявить ходатайство об обеспечении иска или обеспечении доказательств и т.д.

Производство по делу ведет судья. Адвокат вправе снимать копии и делать выписки из материалов дела. В связи с этим рекомендуется иметь в производстве по делу все документы, исходящие от адвоката (копии искового заявления, ходатайства и пр.), от противоположной стороны

(объяснения по делу и т.д.), от суда (выписки из судебного решения, протокола судебного заседания и пр.) .

Между адвокатом и клиентом в процессе их встреч складываются следующие отношения:

1. Доверительность

Не секрет, что граждане в поиске адвокатской помощи не прочь утаить некоторую информацию даже от своего представителя. В итоге адвокат рискует в суде столкнуться с тем, что он не смог узнать от клиента. Доверие завоевывается с первой встречи доброжелательностью и корректностью, интересом к делу и клиенту. Клиент должен чувствовать, что вы его слушаете, понимаете его требования и никуда не спешите. Суетливость, видимая занятость создает атмосферу поспешности и раздражает. Если вы необязательны, не приходите вовремя на встречу с клиентом, не выполняете иные договоренности, вряд ли клиент будет вам доверять.

2. Хорошее знание не только дела, но и клиента. Это позволит правильно построить свои отношения с ним, а затем и поведение в суде.

3. Уважение со стороны клиента.

Адвокат достигает его своим профессионализмом, умением держаться как с клиентом, так и в суде, и своим внешним видом. Выражение "По одежке встречают" может не дойти до второй своей части "Провожают по уму", если с первых минут адвокат вызывает раздражение неопрятностью, неумением выдержать деловой стиль одежды, отсутствием общей культуры. /6/. Необходимо следить и за речью, даже в приватной беседе с клиентом. Ведь не только в поведении, но и в речи может проявиться высокомерие или заигрывание, безразличие и равнодушие к судьбе клиента. Деловая беседа требует деловой лексики, исключается неформальные и тем более жаргонные слова. В то же время слова адвоката должны быть понятны клиенту.

4. Сотрудничество:

Адвокат по гражданским делам выполняет представительские функции. Поэтому клиент должен быть всегда в курсе всего, что происходит с его делом. Он вправе рассчитывать на разъяснения адвоката и его информацию. В то же время адвокат должен так построить отношения, чтобы и клиент ставил адвоката в известность о происшедших изменениях.

Иными словами, адвокат должен быть не только юристом, но и психологом.

3. Адвокат в судебном рассмотрении гражданских дел

3.1 Проведение и психология допроса

Логика допроса в целом связана с предметом доказывания и сводится к обоснованию позиции по делу через серию заданных вопросов. Вопрос должен касаться фактов, а не выяснения мнения допрашиваемого о них. Во-первых, такой вопрос выходит за рамки предмета доказывания. Во-вторых, умело построенный допрос должен привести суд к нужному умозаключению, а не к навязыванию мнения стороны или свидетеля. При допросе не принято задавать наводящих вопросов, хотя Гражданский процессуальный кодекс и не содержит прямого запрета относительно их постановки. Ответ на наводящий вопрос не вызовет доверия. Поэтому в любом процессе адвокату следует избегать наводящих вопросов, добиваясь получения нужных ответов другими путями.

1. Вопросы должны логично вытекать один из другого. Логика допроса основывается на знании дела, правовой позиции и предмета доказывания. Логичность задаваемых вопросов помогает допрашиваемому воссоздать картину происшедшего. Адвокат как бы сам становится рассказчиком и ведет за собой сторону или свидетеля в том направлении, которое увязано с правовой позицией по делу.

2. Умение отобрать важные вопросы, отбросить пустые и бессмысленные удерживает внимание суда, показывает значимость показаний именно этого свидетеля. Для этого адвокат должен решить, какие факты важны для его правовой позиции, а какие - ей могут лишь повредить.

В соответствии с этим строится допрос, задаются уточняющие вопросы.

3. Умение подвести допрашиваемого к нужному адвокату ответу.

Что же касается психологии допроса, тактики допроса, налаживания психологического контакта применительно к криминалистике, то адвокат должен обладать способностью осуществления этих моментов. В суде, где страсти часто накаляются до предела, психология деятельности адвоката очень важна и имеет два аспекта: психология самого допроса и психология поведения адвоката. Сначала о психологии допроса.

1. Необходимо учесть психологические особенности допрашиваемого, как известно, они разные у подростков и взрослых, мужчин и женщин и зависят от того, кто сидит в зале суда, и других обстоятельств.

Допрос, как своего свидетеля, так и свидетеля противоположной стороны немыслим без психологического контакта с ними.

Мастерство адвоката поможет расположить суд к его клиенту, свидетелю: во время допроса адвокат должен проявлять интерес к своему свидетелю, слушать его, смотреть на него. Внимание адвоката к словам свидетеля привлечет и внимание судьи. Очень важен контакт глазами.

Адвокат должен быть уверен, что ответы свидетеля услышаны судьей, внесены в протокол. Для акцентирования внимания на особо важных ответах адвокат может повторить их как бы для себя.

Но не надо заставлять допрашиваемого повторять удачный ответ.

Психологические особенности человека могут подтолкнуть его что-то добавить или засомневаться в правильности ответа, тем самым заронить сомнение у суда.

6. Не надо спорить с допрашиваемым, стараться доказать его неправоту. Сделать такой вывод сможет суд из ответов на вопросы, поставленные адвокатом, их противоречивости или неуверенности.

Если противоположная сторона не желает отвечать на вопрос, лучше обойти его, задав другие вопросы и придя в итоге к нужному ответу.

Не давать оценки словам допрашиваемого. Допрос должен быть так построен, что оценка ответов станет очевидной для суда. Сам же адвокат оценит показания в судебных прениях .

3.2 Психология поведения адвоката

1. Адвокат должен быть уверен в себе. Особенно в первые минуты необходимо показать свою твердость. Не стоит обнаруживать своих сомнений и колебаний правовой позиции, разочарований при неудачных ответах своего клиента и т.д. Уверенность, поможет не потерять контроль над допрашиваемым.

2. Уважение и терпимость. Это помогает создать нужный психологический климат. Нельзя допускать личных нападок на противоположную сторону. Одно не совсем корректное замечание в тоне или пренебрежительный жест в адрес дающего показания может создать преграду для дальнейшего допроса, настроив против адвоката не только свидетеля, но и суд. Выдержка не должна покидать адвоката независимо от поведения допрашиваемого. Уважение должно относиться и к доказательствам, с которыми работает адвокат: точное цитирование показаний, их объективный анализ, ссылка на листы дела и пр. Не надо забывать и о суде как участнике проводимого допроса. В связи с этим адвокат должен стремиться не только убедить логикой фактов, но и расположить к себе почтительным (но не раболепным) тоном, сдержанностью (но невысокомерием), уверенностью (но не агрессивностью) в своей правовой позиции.

3. В ходе допроса должен быть выбран нужный темп.

Нельзя спешить: вопросы и ответы должны звучать четко, но и не замедленно. Не надо перебивать допрашиваемого, можно помешать ему вспомнить, сбить. Когда прерываются нежелательные ответы, карты в руки даются противоположной стороне. Если адвокат противоположной стороны внимательно слушал допрос, то он непременно заметит слабое место в допросе и возьмет реванш.

4. Допрос должен отличаться эмоциональной окрашенностью речи адвоката, что "держит" внимание, помогает увидеть основные и наиболее важные моменты. Не надо забывать, что адвокат тоже является объектом наблюдения со стороны суда и противоположной стороны. Речь адвоката, жестикуляция, мимика - все может свидетельствовать об его уверенности или колебаниях, удачах и разочарованиях. Надо помнить, что в допросе участвует все: поза, речь, голос, руки, тело. Важны хотя бы минимальные познания в области психологии жеста, иначе адвокат становится "открытой книгой" для противоположной стороны .

1. В вопросе должна идти речь об одном, а не о нескольких фактах, Это позволяет допрашиваемому сконцентрировать свое внимание. Спрашивая сразу о нескольких фактах, вы рискуете не получить нужный ответ ни на один из них.

2. Вопросы должны быть ясными и простыми как с точки зрения структуры вопроса, так и по языку. Надо избегать сугубо юридических специальных слов. Вопрос должен быть понятен без всякого напряжения.

Вопросы должны быть краткими. Лучше разбить большой вопрос на несколько маленьких. Это позволит сохранить ритм допроса и контроль над допрашиваемым.

Интонационное выделение ключевых слов.

5. Из вопросов должна быть устранена речевая неряшливость. Не надо засорять речь иностранными словами. Тем самым вы не подчеркиваете свою эрудицию в допросе, но рискуете вызвать замешательство допрашиваемого.

Не надо засорять вопросы словами, не несущими никакой смысловой нагрузки.

Вопрос должен отражать богатство речи адвоката. Как бы ни был краток вопрос, в нем может и должен проявиться интеллект адвоката через красоту его речи (использование синонимов, деепричастных и причастных оборотов, избежание тавтологии и пр.).

Иногда пауза после ответа может быть красноречивее любого слова или оценки. Пауза, сделанная адвокатом после ответа на вопрос, подчеркнет важность сказанного вашим свидетелем, уличит во лжи или противоречивости свидетеля другой стороны. Поэтому молчать можно так же красноречиво, как и говорить.

Приведенные выше рекомендации в совокупности своей должны работать на правовую позицию стороны, доказывать, есть ли она или нет и почему.

3.3 Обжалование решений суда, не вступивших в законную силу

Согласно ст.61 ГПК РК обжалование решения суда является специальным полномочием представителя, о чем должно быть сделано указание в доверенности. При отсутствии такого указания адвокат не имеет права обжаловать решение, определение суда, даже если судебный акт является незаконным или необоснованным. Вместе с тем адвокат должен высказать стороне, третьему лицу свое мнение о необходимости или, наоборот, об отсутствии оснований для обжалования.

Сторона, другие лица, участвующие в деле, желающие обжаловать решение в апелляционном порядке, должны заключить договор поручения об этом или в первоначальной доверенности сделать указание на наделение адвоката подобными полномочиями. Условно работу адвоката можно подразделить на три этапа:

1) подготовка жалобы;

составление жалобы и подача ее в суд;

участие в рассмотрении дела в суде апелляционной инстанции.

Прежде всего, адвокат должен проверить, не истек ли срок для подачи жалобы, есть ли основания для восстановления пропущенного срока, возможно ли присоединиться к чьей-либо жалобе по делу (ч.3 ст.337, ст.339 ГПК РК). Течение срока на подачу жалобы начинается со следующего дня после вынесения решения в окончательной форме. Затем необходимо проверить наличие у лица права на обжалование. К адвокату могут обратиться с просьбой о принесении жалобы лица, не участвовавшие в рассмотрении дела, но полагающие, что их права каким-то образом нарушены. Если решение суда обязывает к совершению действий лиц, не привлеченных к участию в процессе, они также имеют право на принесение апелляционной жалобы (ч.4 ст.332 ГПК РК).

Необходимо внимательно ознакомиться с материалами дела с целью выяснения наличия или отсутствия оснований к отмене решения суда (полностью или в части) в апелляционном порядке. Речь идет о тех основаниях, которые указаны в ст.364 - 366 ГПК РК. Если у адвоката отсутствует позиция по делу, об этом надо сообщить доверителю, расторгнуть договор поручения. Если адвокат положительным образом решает вопрос о правовой позиции, то необходимо продумать все возможные направления развития апелляционного пересмотра по делу, проанализировать решение суда на предмет его законности и обоснованности .

Представление сторонами дополнительных доказательств, допустимо только в апелляционном процессе (ст.347, ч.2 ст.355 ГПК РК).

При составлении апелляционной жалобы адвокат должен указать на неправильность:

фактических обстоятельств установленных судом;

примененных и истолкованных судом норм материального права.

При нарушении норм гражданского процессуального закона, необходимо указать, как это повлияло на вынесенное решение. Если для правильного рассмотрения спора необходимо представить дополнительные доказательства или исследовать новые факты, то необходимо указать об этом в апелляционной жалобе.

Обжаловать возможно все решение или его часть, дополнительное решение. Жалоба, может касаться всей резолютивной части решения или каких-то отдельных вопросов (разрешение дела по существу, распределение судебных расходов между сторонами, обращение решения к немедленному исполнению), а также ее мотивов. Одновременно с обжалованием решений можно обжаловать определения суда первой инстанции. Но мало лишь констатировать, например, факт отказа в удовлетворении ходатайства об истребовании какого-либо доказательства, необходимо показать его значение, как оно могло повлиять на решение дела. /7/ Самостоятельно определение суда первой инстанции может быть обжаловано лишь в одном случае, когда оно преграждает возможность дальнейшего движения дела (ч.1 ст.344 ГПК РК).

Гражданское процессуальное законодательство не устанавливает строго определенной формы апелляционной жалобы. Однако их содержание законом определено. Апелляционные жалобы состоят из вводной, описательной, мотивировочной и заключительной частей. Во вводной части жалобы указывается:

1) наименование суда, которому адресуется жалоба. Решение районных (городских) судов обжалуются в городской (областной) суд; решения областных и приравненных к ним судов обжалуются в Верховный Суд РК;

2) наименование лица, подающего жалобу;

указание на решение, которое обжалуется, и суд, постановивший это решение;

указание, в чем заключается неправильность рассмотрения дела;

5) обоснование незаконности или необоснованности решения со ссылкой на законы, иные нормативные правовые акты и материалы дела;

6) просьба лица об отмене, изменении решения суда, вынесении нового решения.

Не стоит подробно останавливаться на описании материалов дела, так как суд сам ознакомится с ними, а один из судей доложит его в процессе. Вместе с тем все выявленные доводы о незаконности и необоснованности решения должны излагаться четко, кратко, аргументировано, не обременяя жалобу излишними рассуждениями. Нельзя допускать голословные утверждения, ссылаясь на те или иные доказательства, необходимо указывать листы дела. В жалобе важно привести все доводы .

При определении доводов апелляционной жалобы надо использовать основания к отмене решения суда, указанные в ст.364 ГПК РК. Так, при обосновании неправильного определения и выявления круга обстоятельств, имеющих значение для дела, речь может идти о том, установлен ли факт, придано ли значение важному факту при вынесении решения или, наоборот, уделено внимание несущественным фактам. Здесь полезно сослаться на отклоненные ходатайства (если, конечно, такие были) о содействии в истребовании необходимых для разрешения дела доказательств. При недоказанности обстоятельств, имеющих значение для дела, которые суд первой инстанции счел установленными, адвокат оценивает собранные по делу доказательства с позиции их относимости, допустимости, достоверности и полноты

Если адвокат полагает, что выводы суда первой инстанции не соответствуют обстоятельствам дела, то необходимо проанализировать правильность логики выводов суда. Особенно если речь идет об оценочных категориях, построении выводов на основе совокупности косвенных доказательств и т.д. Наконец, при нарушении или неправильном применении норм материального или процессуального права следует исходить из положений ст.365-366 ГПК РК. Здесь же следует обосновать необходимость исследования новых доказательств, которые не были представлены стороной в суд первой инстанции, и аргументацию причин невозможности их представления для разбирательства дела по существу (ч. З ст.335 ГПК РК). Если в решении, суд неверно оценил свидетельские показания, то в жалобе необходимо ходатайствовать о вызове таких свидетелей, для их допроса в судебном заседании (ч.2 ст.335 ГПК РК).

В апелляционной жалобе, составляемой адвокатом, необходимо делать ссылку на статьи ГПК подлежащие применению. Затем следует заключительная часть, в которой излагается просьба, обращенная к суду. Просьба формулируется в соответствии с полномочиями суда апелляционной инстанции: изменить решение суда первой инстанции (и указать в какой части); отменить решение и вынести по делу новое решение; отменить решение и направить дело на новое рассмотрение; отменить решение и прекратить производство по делу или оставить заявление без рассмотрения и т.д. (ст.358 ГПК РК).

В приложении указываются: копии апелляционной жалобы; квитанция об уплате госпошлины (если нет освобождения от ее уплаты); документ, подтверждающий полномочия адвоката. Если решение обжалуется в апелляционном порядке, то к жалобе прилагаются новые доказательства (справки, акты, тексты договоров, выписки и прочее) и ходатайства (о вызове свидетелей, осмотре доказательств и др.).

В силу ст.339 ГПК РК соучастники и третьи лица, выступающие в процессе на той же стороне, что и лицо, подавшее апелляционную жалобу, могут присоединиться к поданной жалобе, подав одноименное заявление . Заявление о присоединении к жалобе государственной пошлиной не оплачивается.

Апелляционные жалобы приносятся через суд, вынесший решение. Подача жалобы может осуществляться путем непосредственного представления либо по почте.

При рассмотрении дел в апелляционном порядке адвокат проходит стадии аналогичные порядку, применяемому судом первой инстанции. Объяснения, даются адвокатом после своего доверителя или вместо него, по составленному заранее плану. Особенность этой стадии гражданского процесса - в повторном, непосредственном рассмотрении гражданского дела, за некоторыми изъятиями. Объяснение может быть повторением апелляционной жалобы, в случае если мотивы жалобы прозвучали судьей неубедительно. При объяснении адвокат может привести новые доводы, не указанные в жалобе и (или) сослаться на новые доказательства, не исследованные судом первой инстанции, обосновав невозможность их представления в суд первой инстанции . Свидетели, выступавшие в суде первой инстанции, могут быть заслушаны судом, в случае оспаривания их показаний по жалобе, о чем адвокат должен ходатайствовать перед судом. В иных случаях свидетели в процессе не участвуют, но их показания, по просьбе адвоката могут быть оглашены судом.

Заключение

Перспективы развития адвокатуры как независимого института гражданского общества, на наш взгляд, а в частности, решения проблем, связанных с участием адвоката в гражданском процессе напрямую связаны с государственной и общественной поддержкой, совершенствованием законодательной базы, эффективным использованием собственных ресурсов и многих других, ранее перечисленных действий, направленных на совершенствование и укрепление адвокатуры Республики Казахстан.

Наша задача состояла в рассмотрении данной темы во всех ее аспектах, проведение тщательного анализа ситуации, сложившейся на современном этапе в республике. В ходе детального изучения тематики настоящей работы выяснилось, что развитие страны по пути формирования правового государства предполагает укрепление обратной связи между государством и гражданским обществом, где адвокатура выполняет важнейшую роль. Современная юридическая практика подтверждает тот факт, что адвокатура постепенно становится своеобразным гарантом ведения судопроизводства в Казахстане. Сам факт существования и функционирования института адвокатуры обеспечивает истинность (в плане равенства сторон) процесса.

Адвокаты, несмотря на различия правовых систем, соблюдают и неустанно утверждают в своей практике такие принципы профессии адвоката как независимость, доверие и личная неприкосновенность, конфиденциальность, обеспечение высокого уровня оказываемой ими юридической помощи.

Необходимость развития правовой системы, последовательное приведение ее в соответствие с общепринятыми принципами и нормами международного права закреплена в Концепции правовой политики Республики Казахстан, одобренной Указом Президента от 20 сентября 2002 года, призванной определять не только дальнейшее направление и развитие правовой системы, обеспечивать согласованность правовой политики с реформами в социально-экономической и политической областях, но и укреплять государственные гарантии соблюдения конституционных прав и свобод человека и гражданина . На современном этапе, на базе упомянутой концепции разрабатываются отраслевые программы по различным направлениям правовой политики республики, в частности по совершенствованию судебной системы, деятельности правоохранительных органов, в том числе и коллегии адвокатов как формы адвокатуры.

Ведь адвокатура, являясь одним из важнейших институтов гражданского общества, играет ключевую роль в деятельности органов правосудия. Без участия адвоката в судебном процессе невозможно судопроизводство, то есть существование одной из ветвей государственной власти, ее функций. Обеспечение прав гражданина на защиту - это обязанность государства, основанная на договоре общества и государства

Перспективы развития демократии в Республике Казахстан неразрывно связаны в первую очередь с реализацией провозглашенных Конституцией РК демократических принципов, со становлением института адвокатуры, формированием и укреплением действенного правового поля, с повышением общей правовой культуры в стране.

Список использованных источников

Конституция РК. - Алматы: "Юрист", 2007

Гражданский процессуальный кодекс РК. Алматы: "Норма-К", 2007

Концепция правовой политики Республики Казахстан от 20.09.2002г.

Закон РК "Об адвокатуре и адвокатской деятельности" от 05.12.1997г.

Абаева Ж.М. Роль института адвокатуры в обеспечении прав и свобод граждан в РК: автореферат, - Алматы, 2006, 90 с.

Булгакбаев А. Оказание правовой помощи по гражданским делам, - Алматы, 1982, с.42-49

Тыныбеков С. Адвокатура и адвокатская деятельность в РК: учебник, - Алматы, 2003, 197 с.

Тыныбеков С. Адвокатура как институт правовой системы РК, - Фемида, 2004, №8-9, с.17-21

Тугел А. Чиновник или друг потерпевшего, - Мир Закона, 2005, №9-10, с.8-10

10. Уваров Н. Высокая цена противоречий, - Юридическая газета, 2004, 19мая, с.2

11. Щелкунских В. Дайте мне адвоката, - Новое поколение, 2005, 22 июля, с.7

Размещено на Allbest.ru

Подобные документы

История развития договорного представительства в российском гражданском процессе. Проблема профессионального представительства. Процессуальный статус адвоката-представителя в гражданском процессе. Полномочия адвоката как представителя и их оформление.

курсовая работа , добавлен 01.10.2017


История представительства в российской адвокатуре. Государственное регулирование сферы оказания квалифицированной юридической помощи. Деятельность адвоката-представителя в гражданском и уголовном судопроизводстве. Его участие в кассационной инстанции.

дипломная работа , добавлен 25.05.2014


Правовые основы статуса адвоката-представителя в гражданском процессе. Адвокаты-представители, назначаемые судом. Выработка позиции по делу. Проблема доказывания в гражданском процессе. Выступление адвоката в судебном заседании. Объяснения сторон.

дипломная работа , добавлен 06.10.2008


Виды и субъекты представительства в суде. Деятельность адвоката в гражданском судопроизводстве. Механизм защиты прав и законных интересов граждан и организаций. Основания участия адвоката в гражданском процессе, его назначение, статус и полномочия.

дипломная работа , добавлен 05.05.2015


Понятие и виды представительства в арбитражном суде. Представительство в арбитражном процессе по агентскому договору. Признаки договора поручения. Основные полномочия представителей и адвоката-представителя в арбитражном процессе и их оформление.

курсовая работа , добавлен 18.11.2012


Оплата труда адвоката. Функции, выполняемые адвокатом в гражданском процессе. Адвокатское объединение. Президент Союза Адвокатов Украины. Полномочия адвоката на участие в уголовном процессе. Дисциплинарные взыскания. Криминальное дело против адвоката.

творческая работа , добавлен 02.11.2008


Понятие и значение представительства в суде и его основные виды: законное (обязательное) и добровольное. Рассмотрение общих и специальных полномочий представителя в суде. Полномочия адвоката-представителя в гражданском процессе и порядок их оформления.

дипломная работа , добавлен 31.05.2013


Особенности представительства адвокатов в гражданском процессе России. Статус адвоката в РФ. Представительство в гражданском процессе Англии: понятие, виды, иные характеристики института. Современное состояние и правовое регулирование адвокатуры в Англии.

дипломная работа , добавлен 21.08.2016


Анализ представительства в гражданском праве. Юридическая сущность судебного представительства и участие адвоката-представителя в гражданском судопроизводстве. Нормы, выступающие правовыми гарантиями принципа состязательности в гражданском процессе.

дипломная работа , добавлен 29.01.2012


Представительство в суде как один из важнейших институтов гражданского процессуального права, его понятие, характеристика, история, проблематика, основания, виды и запреты. Понятие, требования и полномочия судебного представителя в гражданском праве.

Назначение адвоката в гражданском процессе производится посредством вынесения судебным органом соответствующего определения. Суд уполномочен назначить адвоката, если стороной заявлено ходатайство о предоставлении адвоката на безвозмездной основе по специальным основаниям, предусмотренным ГПК РФ. К их числу можно отнести такие как:

• если гражданин, к которому предъявлен иск, не имеет сведений о месте, где он зарегистрирован по факту проживания, и у него отсутствует представитель;
• если гражданин подает жалобу при наличии претензий к услугам, оказанным ему в психиатрическом учреждении.

Дополнительно закон устанавливает ряд лиц, для которых возможно предоставить адвоката по назначению суда в гражданском процессе:

1. граждане, имеющие группу инвалидности - I, а также II.
2. граждане, в семье которых общий доход ниже минимального размера дохода, предопределенного в конкретном субъекте РФ.
3. граждане, имеющие удостоверение ветерана ВОВ или Героя Российской Федерации.
4. дети, имеющие инвалидность, дети, которые не имеют родителей.
5. граждане, которым оказывается социальная помощь в специальных организациях.
6. граждане, которые потеряли жилье при наличии возникших чрезвычайных обстоятельств или которым причинен иной вред от указанных обстоятельств.

Для того, чтобы вышеуказанные категории населения имели право на назначение адвоката по гражданскому делу, указанные лица должны выступать истцом или ответчиком по делам о:

• прекращении, признании сделок противоречащими действующему законодательству РФ.
• предоставлении жилья на условиях социального найма, прекращении договора социального найма, утраты права проживания в жилом помещении (когда это жилое помещение является единственным для лица РФ).
• признании прав на землю, если на ней имеется единственное принадлежащее им жилое помещение.

1. обеспечении мер государственной поддержки детям, которые не имеют родителей, необходимости получения содержания.
2. возмещении вреда, причиненного здоровью возникшей чрезвычайной ситуацией, в процессе исполнения трудовых обязанностей.

Адвокатом суд должен обеспечить и лицо, когда рассматриваются дела о необходимости направления в психиатрический стационар без согласия гражданина, о признании его недееспособным.

Условия, позволяющие гражданам получить от государства юридическую помощь на безвозмездной основе, должны быть подтверждены оригиналами документов оснований в полном объеме.

Если судья вызывает в суд адвоката в вышеперечисленных случаях для представительства указанных категорий граждан, то все расходы на оплату работы адвоката должны возмещаться из бюджета. Законом четко определен размер оплаты участия адвоката в гражданском процессе. За день представительства адвокату выплачивается не менее 550 рублей и не более 1 100 рублей . Когда адвокат представляет интересы гражданина в выходной или нерабочий праздничный день, то адвокату выплачивается не меньше 1 100 рублей и не больше 2 400 рублей. При этом конкретная сумма оплаты зависит от сложности гражданского судопроизводства.

Под сложностью гражданского дела, как правило, понимается рассмотрение дела в конкретном суде, количество участников гражданского судопроизводства, сложность всех особенностей документов, время, которое адвокат затратил на осуществление полномочий, которые закреплены законом. Последнее обязательно отражается в соответствующих документах. При этом время работы адвоката, назначенного судьей для представительства в гражданском деле, должно исчисляться именно в тех днях, когда он фактически занимался исполнением поручения. При этом не учитывается продолжительность исполнения профессиональных полномочий адвоката за один день. Если же адвокат за один день участвовал в нескольких судебных заседаниях, то вопрос о размере оплаты решается по каждому судебному процессу.

Каждое лицо РФ может реализовать предписанное Конституцией России (основным законом) право на самостоятельный выбор соответствующего адвоката. Адвокат и данное лицо заключают соглашение. При этом адвокат защищает граждан по предъявлении ордера.

В сфере гражданского судопроизводства в соответствии с ч. 1 ст. 58 ГПК РК граждане вправе вести свои дела в суде лично или через представителей, к числу которых относится адвокат (п.1 ст. 59 ГПК РК). Полномочия на ведение дела в суде дают право адвокату-представителю на совершение от имени представляемого лица (гражданского истца, гражданского ответчика) всех процессуальных действий, кроме тех, которые указанны в ч. 1 ст. 61 ГПКРК. Полномочия на совершение каждого из указанных в этой норме действий должны быть специально предусмотрены в доверенности, выданной представляемым истцом.

Профессиональная деятельность адвоката начинается, как правило, с консультации, в которой нуждается обратившееся лицо. Консультация по правовым вопросам -это диалог между клиентом и адвокатом в форме вопрос-ответ, в которой ответы носят справочно-информационный характер. Грамотная, квалифицированная консультация существенно помогает в последующем и при даче правового совета, и при представлении интересов обратившегося лица в суде.

При даче правового совета адвокат разъясняет клиенту, какие надо предпринять действия с учетом требований материального и процессуального права. А клиент решает, справится ли он самостоятельно с поставленной задачей или ему нужна помощь представителя или дополнительные консультации и правовые советы.

Если клиент посчитает необходимой помощь представителя, то он заключает соглашение с адвокатом для участия в деле, например, в суде первой инстанции. Если адвокат не может однозначно определить возможную перспективу дела, то он назначает дополнительную консультацию для изучения документов, которые может представить клиент и (или) адвокат получит их по своему запросу. Возможно, обращение клиента будет сводиться только к составлению документов правового характера, например, искового заявления, жалобы и т.п.

В досудебную работу адвоката входит, помимо консультаций и правовых советов, дача письменных заключений по вопросам, разрешение которых требует профессиональных юридических знаний, иными словами - правовая экспертиза, т.е. проверка соответствия документа требованиям закона. Это большая и сложная работа, для выполнения которой требуются знания по очень значительному числу правовых вопросов, как правило, связанных между собой. От этого вида помощи следует отличать письменную консультацию, заключающуюся в предоставлении выписки из текста закона, заверенной печатью юридической консультации. Нередко к адвокату обращаются с просьбой о составлении юридического заключения, представляющего собой "письменное мнение специалиста или группы специалистов по сложной правовой ситуации, требующей детального юридического обоснования с выработкой выводов и рекомендаций".

При заключении соглашения для участия в деле адвокат приступает к составлению искового заявления, если к нему обратился потенциальный гражданский истец. Прежде чем составить исковое заявление, адвокат изучает все необходимые материалы, представленные доверителем, а также полученные по запросу адвоката. Нередко адвокаты обращаются за заключением специалиста на договорной основе. Необходимость в этом возникает в тех случаях, когда необходимо использование специальных знаний. Полученные заключения могут служить средством для оспаривания заключения эксперта или заключения другого специалиста, имеющихся в материалах дела. Это помогает выработать правильную позицию по делу, определить предмет и пределы доказывания, знать, какими документами располагает противная сторона, с большой долей вероятности предположить их позицию по делу, подготовить возможные варианты мирового соглашения. Среди адвокатов бытует мнение: правильно составление исковое заявление - пятьдесят процентов успеха. Квалифицированное выполнение профессиональной деятельности адвокатом зависит от безупречного знания действующего законодательства, регулирующего спорный вопрос, и от полного знания обстоятельств дела. Исковое заявление адвокат подает в суд.

В судебном заседании адвокат принимает участие в качестве представителя. В соответствии с требованиями ч. 3 ст. 62 ГПК РК, ст. 13 Закона РК "Об адвокатской деятельности" свои полномочия он подтверждает ордером. Доверитель может выдать адвокату доверенность для участия в суде, содержание которой зависит от соглашения сторон. В соответствии со ст. 61 ГПК РК она может быть выдана для совершения всех процессуальных действий от имени представляемого.

Наличие доверенности у адвоката не исключает участия представляемого лично в судебном заседании, это зависит от его желания.

В ходе судебного разбирательства адвокат, выступающий в качестве представителя, реализует закрепленные в законе права. Он обязательно знакомится со всеми материалами дела до начала судебного заседания, готовит документы правового характера, заявления об отводе, ходатайства и т.д.

В ходе судебного заседания его действия направлены на доказывание тех обстоятельств, на которые он ссылается как на основание своих требований и возражений. Адвокату надлежит доказывать только то, что необходимо для его правовой позиции. Излишнее доказывание вредит делу, поскольку уводит стороны от предмета доказывания, ведет к необоснованному затягиванию процесса. Особое внимание адвокат должен уделить проверке представляемых другой стороной доказательств, в т.ч. заключению эксперта или специалиста, полученного на договорной основе. В судебных прениях он обосновывает вывод о доказанности (или недоказанности) иска, обоснованности возражений на него со стороны гражданского ответчика.

В гражданском процессе адвокат вправе представлять права и законные интересы не только гражданского истца, но и гражданского ответчика. Правила работы адвоката со стороны гражданского ответчика такие же, как и представителя гражданского истца, т.е. он оказывает квалифицированную юридическую помощь доверителю в ходе представления его прав и законных интересов в суде.

Будучи представителем гражданского ответчика, адвокат должен ознакомиться с исковым заявлением; документами, представленными ему доверителем; собрать другие необходимые для выполнения поручения документы и решить вопрос о выборе позиции по делу: признать иск, не признать полностью, частично; подготовить возражения на иск, предложить условия мирового соглашения. В зависимости от избранной позиции подготовить необходимые документы правового характера. Работа в суде может сводиться к оспариванию исковых требований истца, доказыванию заявленных требований гражданского ответчика во встречном иске и т.д. На это должны быть направлены усилия в ходе судебного разбирательства. В судебном заседании иногда выявляются неизвестные до того времени доказательства, которые могут повлиять на выбор позиции по делу. Поэтому в судебном заседании адвокату приходится нередко корректировать выбранную по делу позицию, но с учетом принципиальных требований, представляемого.

После вынесения решения судом представители сторон знакомятся с протоколом судебного заседания, при несогласии с ним подают на него замечания; решают вопрос о необходимости обжалования судебного решения в апелляционном, надзорном порядке.

Деятельности адвоката-представителя в российском гражданском судопроизводстве присущи многие особенности, обусловленные организационно-правовым и процессуально-правовым положением адвоката. Первого рода особенности обусловлены положением адвоката как члена адвокатского образования, а вторые - его статусом как субъекта, участника гражданского процесса. Новое российское законодательство дает ответ на вопрос о том, кто есть адвокат. "Адвокатом является лицо, получившее в установленном Федеральным законом порядке статус адвоката и право осуществлять адвокатскую деятельность", - гласит ч. 1 ст. 2 Федерального закона об адвокатской деятельности и адвокатуре (далее - Закон об адвокатуре). В данной норме закреплены два важных требования, связанные с личностью и профессионализмом адвоката. С одной стороны, он должен быть профессионально образован, подготовлен к выполнению своих публично-правовых ролей, в том числе и такой, как представительство в гражданском судопроизводстве. С другой стороны, данное обстоятельство позволяет соответствующему лицу приобрести статус адвоката, дающий право осуществлять адвокатскую деятельность, естественно, и по гражданским делам. В совокупности рассматриваемые личностные и профессиональные качества выделяют адвоката из среды субъектов, по закону имеющих право быть представителями сторон, третьих лиц в гражданском процессе.

И еще одно важное качество, отличающее адвоката от иных лиц, которым закон предоставляет возможность осуществлять представительство: адвокат является независимым советником по правовым вопросам (ч. 1 ст. 2 Закона об адвокатской деятельности и адвокатуре). Особым образом эта публично-правовая роль адвоката проявляется в его деятельности по представительству по гражданским делам, где он зависит от доверителя как его процессуальный представитель, но сохраняет полную независимость как советник стороны, третьего лица по правовым вопросам. При этом адвокат-представитель действует в соответствии с законом, по своему внутреннему убеждению, руководствуясь принципами и нормами адвокатской этики. Очерченные ГПК Российской Федерации роль и место адвоката-представителя в гражданском процессе, а также его возможности влиять на разрешение спора позволяют увидеть новую тенденцию: последовательное проведение идеи профессионализма в рассмотрении и разрешении гражданских дел. Нормативно эта идея выражена в усилении роли судов, адвоката и прокурора (ст. ст. 2, 45, 50 ГПК Российской Федерации). Данная тенденция в полной мере согласуется с конституционным принципом о праве на квалифицированную юридическую помощь на протяжении всего гражданского судопроизводства.

Статья 35 ГПК Российской Федерации содержит примерный перечень субъективных процессуальных прав, предоставленных лицам, участвующим в гражданском судопроизводстве. Вместе с тем стороны могут иметь и иные, диспозитивные, права, которые представители могут иметь или не иметь в зависимости от вида представительства и воли представляемого. Например, такие права, как: обратиться в суд за судебной защитой, предъявить встречный иск; заключить мировое соглашение; требовать принятия мер по обеспечению иска; требовать возмещения убытков, причиненных обеспечением иска; требовать соединения или разъединения нескольких исковых требований; участвовать в предварительном судебном заседании; право отказаться от иска или уменьшить размер исковых требований; изменить основания исковых требований; право на возмещение судебных расходов, связанных с рассмотрением гражданского дела; возмещение расходов на оплату услуг представителя и другие. Весь комплекс перечисленных процессуальных прав адвокат-представитель реализует в процессуальной форме, установленной законодательством. Причем делает это на различных стадиях гражданского судопроизводства, но непременно в его рамках. Многие ученые настаивают на наличии права адвоката-представителя для выполнения своих ролевых функций в гражданском судопроизводстве использовать и непроцессуальную форму оказания юридической помощи. Последняя по отношению к процессуальной форме оказания юридической помощи носит вспомогательный характер, может предшествовать либо сопутствовать процессуальным формам. В российской юриспруденции непроцессуальную деятельность адвоката-представителя обычно именуют как деятельность на досудебной стадии, включая в нее консультации доверителя, советы, беседы. Кроме того, название рассматриваемой деятельности правильнее указывать как "непроцессуальная деятельность", так как именно оно отражает сущность и отличие ее от процессуальной деятельности. Именно непроцессуальная деятельность так и именуется в науке, но применительно лишь к деятельности защитника-адвоката.

Согласно ст. 50 ГПК РФ суд назначает адвоката в качестве представителя в случае:

• 1) отсутствия представителя у ответчика, место жительства которого неизвестно;
• 2) в других предусмотренных федеральным законом случаях.

Статья 119 ГПК РФ устанавливает, что "при неизвестности места пребывания ответчика суд приступает к рассмотрению дела после поступления в суд сведений об этом с последнего известного места жительства ответчика". Местом жительства, в соответствии со ст. 20 ГК РФ, признается место, где гражданин постоянно или преимущественно проживает. Назначение судом адвоката представителем такого ответчика призвано обеспечить его право на судебную защиту, гарантированное ст. 46 Конституции РФ, и осуществление гражданского судопроизводства на условиях состязательности и равноправия сторон, как того требуют ст. 123 Конституции РФ и ст. 12 ГПК РФ. При несоблюдении данной нормы закона решение суда может быть признано недействительным.

Оказывая юридическую помощь, адвокат:

• 1) дает консультации и справки по правовым вопросам как в устной, так и в письменной форме;
• 2) составляет заявления, жалобы, ходатайства и другие документы правового характера;
• 3) участвует в качестве представителя доверителя в гражданском судопроизводстве, в разбирательстве дел в третейском суде, международном коммерческом арбитраже (суде) и иных органах разрешения конфликтов, в исполнительном производстве;
• 4) представляет интересы доверителя в органах государственной власти, органах местного самоуправления, общественных объединениях и иных организациях, в органах государственной власти, судах и правоохранительных органах иностранных государств;
• 5) оказывает иную юридическую помощь, не запрещенную федеральным законом.

Представителями организаций, органов государственной власти, органов местного самоуправления в гражданском и административном судопроизводстве, судопроизводстве по делам об административных правонарушениях могут выступать только адвокаты, за исключением случаев, когда эти функции выполняют работники, состоящие в штате указанных организаций, органов государственной власти и органов местного самоуправления, если иное не установлено федеральным законом.

Полномочия адвоката определены ст. 6 Закона об адвокатуре. Установлено, что полномочия адвоката, участвующего в качестве представителя доверителя в гражданском судопроизводстве, регламентируются соответствующим процессуальным законодательством РФ. В гражданском производстве адвокат представляет интересы доверителя на основании доверенности. В гражданском процессе п. 5 ст. 53 ГПК РФ прямо предписывает, что право адвоката на выступление в суде в качестве представителя удостоверяется ордером, выданным соответствующим адвокатским образованием. В свою очередь, ст. 54 ГПК РФ устанавливает, что представитель вправе совершать от имени представляемого все процессуальные действия (п. 1 ст. 35 ГПК РФ). Исключение составляют перечисленные в ней специальные полномочия, которые должны быть специально оговорены в доверенности, выдаваемой представляемым лицом.

Адвокат вправе

ь собирать сведения, необходимые для оказания юридической помощи, в том числе запрашивать справки, характеристики и иные документы от органов государственной власти, органов местного самоуправления, общественных объединений, а также иных организаций. Указанные органы и организации обязаны в порядке, установленном законодательством, выдавать адвокату запрошенные им документы или их заверенные копии;

ь опрашивать с их согласия лиц, предположительно владеющих информацией, относящейся к делу, по которому адвокат оказывает юридическую помощь;

ь собирать и представлять предметы и документы, которые могут быть признаны вещественными и иными доказательствами, в порядке, установленном законодательством РФ;

ь привлекать на договорной основе специалистов для разъяснения вопросов, связанных с оказанием юридической помощи;

ь беспрепятственно встречаться со своим доверителем наедине, в условиях, обеспечивающих конфиденциальность (в том числе в период содержания доверителя под стражей), без ограничения числа свиданий и их продолжительности;

ь фиксировать (в том числе с помощью технических средств) информацию, содержащуюся в материалах дела, по которому адвокат оказывает юридическую помощь, соблюдая при этом государственную и иную охраняемую законом тайну;

ь совершать иные действия, не противоречащие законодательству РФ.

Адвокат не вправе:

• 1) принимать от лица, обратившегося к нему за оказанием юридической помощи, поручение в случае, если оно имеет заведомо незаконный характер;
• 2) принимать от лица, обратившегося к нему за оказанием юридической помощи, поручение в случаях, если он: имеет самостоятельный интерес по предмету соглашения с доверителем, отличный от интереса данного лица; участвовал в деле в качестве судьи, третейского судьи или арбитра, посредника, прокурора, следователя, дознавателя, эксперта, специалиста, переводчика; является по данному делу потерпевшим или свидетелем, а также, если он являлся должностным лицом, в компетенции которого находилось принятие решения в интересах данного лица; состоит в родственных или семейных отношениях с должностным лицом, которое принимало или принимает участие в расследовании или рассмотрении дела данного лица; оказывает юридическую помощь доверителю, интересы которого противоречат интересам данного лица;
• 3) занимать по делу позицию вопреки воле доверителя, за исключением случаев, когда адвокат убежден в наличии самооговора доверителя;
• 4) делать публичные заявления о доказанности вины доверителя, если тот ее отрицает;
• 5) разглашать сведения, сообщенные ему доверителем в связи с оказанием последнему юридической помощи, без согласия доверителя;
• 6) отказаться от принятой на себя защиты.

Назначенный судом адвокат должен представлять интересы ответчика, руководствуясь предписаниями Закона об адвокатуре. В частности, в соответствии с подп. 1 п. 1 ст. 7 адвокат обязан честно, разумно и добросовестно отстаивать права и законные интересы доверителя всеми не запрещенными законодательством Российской Федерации средствами. Кроме случая отсутствия представителя у ответчика, место жительства которого неизвестно, есть и другие ситуации, при которых необходимо назначение адвоката судом. Так, в соответствии со ст. 48 Закона РФ от 2 июля 1992 г. № 3185-1 "О психиатрической помощи и гарантиях прав граждан при ее оказании", при рассмотрении жалобы на действия медицинских работников, иных специалистов, работников социального обеспечения и образования, а также врачебных комиссий, ущемляющие права и законные интересы граждан при оказании им психиатрической помощи, обязательно участие представителя лица, чьи права и законные интересы нарушены. Следовательно, если у этого лица отсутствует представитель, в том числе законный, и это лицо не выражает намерение иметь по делу своего представителя, здесь суд назначает адвоката в качестве представителя указанного лица. А все расходы, связанные с участием адвоката в рассмотрении жалобы, в данном случае несет государство.

Таким образом, защищая права своих доверителей, реализуя тем самым профессиональную функцию, адвокаты-представители содействуют защите прав человека и основных свобод, признанных российским и международным правом, действуют независимо и добросовестно в соответствии с законом и нормами корпоративной этики, повышают роль и авторитет адвокатуры как института гражданского общества.

ДЕЯТЕЛЬНОСТЬ АДВОКАТА НА ДОСУДЕБНОЙ СТАДИИ ГРАЖДАНСКОГО ПРОЦЕССА

Согласно ст. 3 Гражданского процессуального кодекса РФ всякое заинтересованное лицо вправе в порядке, установленном законодательством о гражданском судопроизводстве, обратиться в суд за защитой нарушенных либо оспариваемых прав, свобод или законных интересов.

Определить категории дел, подведомственных суду общей юрисдикции, возможно путем исключения. При этом основным критерием подведомственности спора суду общей юрисдикции являются характер спорных правоотношений и их субъектный состав, то есть наличие физического лица как участника спора. При определении подведомственности гражданских дел оба этих критерия должны учитываться в совокупности.

Так, суду общей юрисдикции подведомственны все дела, за исключением тех, которые в ст. 27 Арбитражного процессуального кодекса РФ отнесены к ведению арбитражных судов.

В порядке гражданского судопроизводства суды, в частности, рассматривают:

исковые дела с участием граждан, организаций, органов государственной власти, органов местного самоуправления о защите нарушенных или оспариваемых прав, свобод и законных интересов, по спорам, возникающим из гражданских, семейных, трудовых, жилищных, земельных, экологических и иных правоотношений;

дела по указанным в ст. 122 ГПК РФ требованиям, разрешаемые в порядке приказного производства;

дела, возникающие из публичных правоотношений и указанные в ст. 245 ГПК РФ;

дела особого производства, указанные в ст. 262 ГПК РФ;

дела об оспаривании решений третейских судов и о выдаче исполнительных листов на принудительное исполнение решений третейских судов;

дела о признании и приведении в исполнение решений иностранных судов и иностранных третейских судов (арбитражей).

Кроме того, суды общей юрисдикции рассматривают также дела, в которых участвуют иностранные граждане и лица без гражданства, если иное не предусмотрено международным договором.

Процессуальные полномочия адвоката-представителя предусмотрены в ст. 54 ГПК РФ. Как усматривается из этой статьи, в гражданском процессе адвокат выполняет функции представителя стороны или третьего лица для оказания юридической помощи и защиты нарушенных и оспариваемых прав и законных интересов обратившегося. Количество представителей, которые могут участвовать в судебном разбирательстве и представлять интересы стороны, законом не ограничено.

Для осуществления действий по распоряжению правом представляемого (отказ от иска, признание иска, заключение мирового соглашения и т.д.) адвокат должен иметь специальную доверенность. Полномочия адвоката могут удостоверяться также ордером, выданным соответствующим адвокатским образованием, который дает ему право только на совершение процессуальных действий, не связанных с распоряжением материальными правами доверителя (ч. 5 ст. 53 ГПК РФ).

В некоторых случаях суд по собственной инициативе может назначить стороне адвоката в качестве представителя. Эти случаи перечислены в ст. 50 ГПК РФ. К ним относятся:

отсутствие представителя у ответчика, место жительства которого неизвестно;

другие случаи, предусмотренные федеральным законом.

В зависимости от того, участвует ли в разбирательстве дела заинтересованное лицо, круг вопросов, по которым выступает адвокат представитель, бывает различным. Так, если в суде присутствует сам истец - участник рассматриваемого спора, то обычно именно он излагает фактические обстоятельства дела, а представитель должен сосредоточить внимание на правовых вопросах, на юридическом обосновании позиции доверителя.

Когда же адвокат участвует в деле один (без своего доверителя), он сам информирует суд как о фактической, так и о правовой стороне дела. Причем сообщаемые им сведения о фактах необходимы для ознакомления суда и присутствующих в зале граждан с содержанием спора, однако изложенные им сведения не имеют доказательственного значения по делу.

По делам определенной категории, например об усыновлении (удочерении), наличие у заявителя адвоката, надлежащим образом уполномоченного на ведение дела в суде, не освобождает лицо (лиц), желающее (их) усыновить ребенка, от обязанности явиться в суд (п. 3 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 4 июля 1997 г. №9 «О применении судами законодательства при рассмотрении дел об установлении усыновления»).

Адвокат по делам данной категории вправе лишь без личного участия доверителя производить действия вне стадии судебного разбирательства, в частности собрать и представить необходимые доказательства при подготовке дела к судебному разбирательству, дать судье пояснения по существу заявления, представить дополнительные доказательства, поставить вопрос об оказании помощи в истребовании письменных и вещественных доказательств и т.п.

В целях обеспечения охраняемой законом (ст. 139 Семейного Кодекса РФ) тайны усыновления (удочерения) суд вправе предупредить адвоката об уголовной ответственности, согласно ст. 155 УК РФ, за разглашение тайны усыновления.

Как ранее было отмечено, по действующему процессуальному законодательству (ст. 55 ГПК РФ) объяснения адвоката-представителя в отличие от объяснений сторон и третьих лиц не признаются самостоятельным средством доказывания, а значит, и сообщаемые представителем сведения о фактах, имеющих значение для правильного разрешения дела, не могут являться доказательствами по делу, ведь представитель не допрашивается как свидетель, поскольку процессуальное положение представителя иное, чем у свидетеля. Такое положение обусловлено тем, что представитель не участвует в рассмотрении спора о праве, он не имеет материально-правовой заинтересованности и его функции ограничены только оказанием юридической помощи. Достаточно доверителю отменить свое поручение, и у судебного представителя отпадет процессуальный интерес в совершении процессуальных действий в целях достижения положительного для доверителя результата разрешения дела.

Указанные выводы относятся и к адвокатам, которые, как уже отмечалось, также выполняют функцию представителя в гражданском процессе.

В ст. 48 ГПК РФ установлено, что представительство может осуществляться в двух формах: либо представитель замещает в судебном заседании доверителя, выступает от его имени в защиту прав и законных интересов, либо он участвует в судебном заседании вместе с доверителем, оказывая ему по ходу процесса необходимую юридическую помощь. И если замещение представителем доверителя избавляет последнего от личного участия в процессе, что создает определенные удобства для граждан, то для юридических лиц представительство означает единственную возможность реального участия в гражданском процессе.

Адвокату принадлежит особая роль в доказывании по гражданским делам. Доказывание является «сердцевиной» всей процессуальной деятельности адвоката-представителя.

Суд не вправе верить сторонам на слово. Он не может удовлетворить исковое требование на том только основании, что считает истца честным человеком, не способным предъявить неправовое требование, и точно так же не может отказать в иске, руководствуясь тем, что возражения ответчика заслуживают внимания ввиду его нравственных качеств, полного доверия. Суд принимает в соображение заявления и утверждения сторон лишь в той мере, в какой установлена их истинность. Доказывание в процессуальном смысле представляет собой установление истинности утверждений сторон перед компетентным судом в предписанной законом форме.

Именно адвокат является самостоятельным субъектом обязанности доказывания в гражданском процессе. Несмотря на то что адвокат-представитель и не упоминается в ст. 34 ГПК РФ в числе лиц, участвующих в деле, вместе с тем согласно ст. 35 ГПК РФ он имеет право знакомиться с материалами дела, представлять доказательства и т. д., то есть активно участвовать в доказывании наравне с другими лицами, участвующими в деле. Однако необходимость участвовать в доказывании для адвоката определяется смыслом и содержанием всей его работы по гражданскому делу, нормативной основой которой служат ГПК РФ и ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в РФ».

Согласно ст. 2 ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в РФ» на адвоката возлагается обязанность использовать все предусмотренные законом средства и способы защиты субъективных прав и законных интересов граждан и организаций, обратившихся к нему за юридической помощью.

Требование закона о доказывании сторонами обоснованности иска (возражений) обязывает адвоката не только дать предварительную оценку материалам, находящимся в распоряжении доверителя, указать на возможность использования тех или иных сведений о фактах, но и оказать практическую помощь в их получении. Вполне очевидно, что выполнение этих обязанностей невозможно без активного участия в доказывании.

Так, ст. 6 ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в РФ» предоставляет адвокату наряду с другими полномочиями право:

самостоятельно запрашивать справки, характеристики и иные документы, необходимые в связи с оказанием юридической помощи, из различных государственных и общественных организаций;

опрашивать с их согласия лиц, предположительно владеющих информацией, относящейся к делу, по которому он оказывает юридическую помощь;

собирать и представлять предметы и документы, которые могут быть признаны вещественными и иными доказательствами по делу;

привлекать на договорной основе специалистов для разъяснения вопросов, связанных с оказанием юридической помощи.

Все это является действиями в рамках доказывания.

Кроме того, адвокат вправе фиксировать (в том числе и с помощью технических средств) информацию, содержащуюся в материалах дела, по которому он оказывает юридическую помощь, соблюдая при этом государственную и иную охраняемую законом тайну. В том случае, если такие доказательства получены в распоряжение адвоката, он заботится о возможности исследования судом этих доказательств.

Не секрет, что суды не всегда оснащены компьютерами, видео- и аудиотехникой. Поэтому, чтобы такое доказательство было судом исследовано, адвокат, как правило, заранее обеспечивает соответствующие технические средства и их доставку в судебное заседание.

Полученные по запросу адвоката материалы приобщаются к материалам дела в процессе его рассмотрения.

Все сказанное дает основание для определенного вывода о том, что адвокат в гражданском процессе является самостоятельным субъектом обязанности доказывания. Безусловно, что адвокат - это поверенный, и он обязан выполнять поручения своего доверителя. Однако если проанализировать действующее законодательство и практику судебного представительства, то можно констатировать наличие определенной самостоятельности в действиях адвокатов-представителей, которые лишь в конечном счете связаны принятым поручением.

Это вытекает из требований ст. 54 ГПК РФ, где говорится о праве представителя совершать от имени представляемого все процессуальные действия, кроме передачи дела в третейский суд, полного или частичного отказа от исковых требований, уменьшения их размера, признания иска, изменения предмета или основания иска, заключения мирового соглашения, передачи полномочий другому лицу (передоверие), обжалования судебного постановления, предъявления исполнительного документа к взысканию, получения присужденного имущества или денег.

Принципиальное различие, существующее между положением адвоката в гражданском и уголовном процессе, заключается в том, что он в первом случае осуществляет представительство стороны или третьего лица, а во втором - оказывает юридическую помощь своему клиенту.

Участвуя в доказывании, например, по делам о защите чести, достоинства и деловой репутации, о восстановлении на работе и др., адвокат учитывает, что распределение бремени доказывания по делам данной категории отличается от процесса доказывания по другим категориям дел в гражданском судопроизводстве, то есть происходит некоторое перераспределение обязанностей по доказыванию.

В данном случае общее правило, установленное в ст. 56 ГПК РФ, в соответствии с которым каждая из сторон должна доказать те обстоятельства, на которые она ссылается как на основание своих требований и возражений при рассмотрении дел данной категории, существенно изменяется в результате введения в закон доказательственных презумпций (юридических предположений).

Дело в том, что презумпция - такой логический прием (неполная индукция), при котором из установленных фактов делается предположение о существовании или отсутствии другого обстоятельства.

Презумпции освобождают от доказывания определенных фактов только одну из сторон и лишь перераспределяют бремя доказывания фактов, но не выводят их из предмета доказывания. Например, по делам о защите чести, достоинства и деловой репутации адвокат, представляя интересы истца, не только может, но и обязан опровергать порочащие, не соответствующие действительности его доверителя сведения, несмотря на то, что бремя доказывания соответствия действительности порочащих сведений лежит на ответчике.

По делам о восстановлении на работе в связи с увольнением по инициативе администрации бремя доказывания наличия законного основания для увольнения и соблюдения установленного порядка увольнения лежит на ответчике и т.д.

Адвокат всегда помнит, что кроме презюмируемых фактов, которые не требуется доказывать, существуют факты общеизвестные и преюдициальные, факты признанные, на которых также распространяется режим отсутствия необходимости доказывания в процессе. Поэтому адвокат собирает доказательства не по их количеству, а прежде всего по их качеству.

В стадии возбуждения гражданского дела адвокат-представитель содействует представляемому в реализации права и обращения за судебной защитой. И для достижения этой процессуальной цели адвокат совершает все необходимые процессуальные действия, если право на их совершение ему предоставлено законом или договором, выраженным в доверенности. Поэтому возможность адвоката-представителя совершать подобные действия вытекает из содержания его конкретной гражданской процессуальной правоспособности.

Для адвоката основанием для участия в доказывании является наличие соглашения с доверителем (ст. 25 ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в РФ»). Заинтересованность адвоката в исходе дела имеет лишь процессуальный характер, и он осуществляет это доказывание для оказания правовой помощи своему доверителю.

В связи с этим возникает вопрос: что считать моментом вступления адвоката в гражданское дело?. Таким моментом следует считать подписание соглашения между доверителем и адвокатом на ведение последним гражданского дела и оформленное ордером.

Статья 6 ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в РФ» говорит о круге обстоятельств, исключающих участие адвоката в гражданском судопроизводстве, и определяет, что представителями в суде не могут быть адвокаты, принявшие поручение об оказании юридической помощи с нарушением следующих правил, а именно:

если адвокат по данному делу оказывает или ранее оказывал юридическую помощь лицам, интересы которых противоречат интересам лица, обратившегося с просьбой о ведении дела;

если он ранее участвовал в качестве судьи, третейского судьи или арбитра, посредника, прокурора, следователя, лица, производившего дознание, эксперта, специалиста, переводчика, свидетеля;

если в рассмотрении дела принимает участие должностное лицо, с которым адвокат состоит в родственных или семейных отношениях;

если имеет самостоятельный интерес по предмету соглашения с доверителем, отличный от интереса данного лица.

Поэтому до юридического оформления поручения все действия адвоката рассматриваются как часть консультационной работы. Вместе с тем часто бывает, что определенные действия по доказыванию адвокат предпринимает и до официального заключения соглашения. К ним относятся, например, сбор необходимых материалов, беседа с будущим доверителем, составление запросов в различные организации и т.д.

У адвоката, принявшего поручение на ведение гражданского дела, много задач и обязанностей. Во-первых, он обстоятельно беседует с клиентом, чтобы выяснить его намерения, требования и возможность их достижения. Это делается именно обстоятельно, настойчиво выясняются все мелочи, для того чтобы в дальнейшем они не выросли в «большие провалы», поскольку подавляющая часть клиентов в основном излагает обстоятельства дела в благоприятном для себя свете, при этом умалчивая неблагоприятные факты, не придавая им значения.

Помимо этого адвокат также обязан выяснять объективную картину взаимоотношений сторон. Только изучив все обстоятельства дела, адвокат способен установить пределы исковых требований или возможные возражения на них.

Как известно, худой мир всегда лучше доброй ссоры. Зная все обстоятельства дела, адвокат, с согласия своего доверителя, может способствовать примирению сторон и завершению дела миром. С этой целью адвокат может провести переговоры с адвокатом или представителем процессуального противника или собственно со стороной по делу, если у нее нет своего поверенного. Кроме того, адвокат может направить противоположной стороне по делу проект мирового соглашения или условия, при которых возможно заключение мирового соглашения. Безусловно, заключение мирового соглашения выгодно обеим сторонам, в связи с чем адвокат постарается приложить все усилия для его достижения и процессуального закрепления.

Довольно часто в деятельности адвоката при подготовке дел к судебному разбирательству либо в процессе рассмотрения дела в суде возникают вопросы, связанные с мерами по обеспечению заявленного иска. В п. 2 ч. 1 ст. 140 ГПК РФ не содержится конкретного перечня действий, которые запрещено совершать ответчику. Меры по обеспечению иска зависят от характера предъявленного требования.

Эти вопросы могут возникнуть и в отношении наложения ареста на имущество ответчика, и в отношении признания сделок недействительными и др. Обеспечение иска может иметь место как по искам о присуждении, так и по искам о признании. Так, в юридической литературе высказывалось мнение, что меры по обеспечению иска могут оказаться необходимыми и по некоторым искам о признании. Например, по искам, вытекающим из авторского права, по которым в качестве меры обеспечения иска возможен запрет опубликования литературного произведения до того, как будет решен вопрос о праве авторства на спорное литературное произведение.

Из ст. 182, 971 Гражданского кодекса РФ усматривается, что в суде представитель (поверенный) выступает самостоятельно, что требует от него активного и творческого отношения к доказыванию. Например, адвокат, совершая процессуальные действия, автоматически принимает ответственность за избрание правильной позиции.

Его активность также проявляется и при решении различных вопросов. Так, адвокат обращает внимание суда на неполное или неправильное определение предмета доказывания по делу, то есть совокупности фактов, имеющих юридическое значение, которые необходимо доказать сторонам, с тем чтобы суд правильно применил нормы материального права, определил права и обязанности сторон.

В соответствии с этим адвокат заявляет ходатайства об истребовании дополнительных средств доказывания, а если они имеются, то и о приобщении к делу. Адвокат также должен ходатайствовать об исключении из процесса представленных письменных, вещественных доказательств, а также свидетельских показаний в случае недопустимости указанных доказательств или как не имеющих значение для рассмотрения дела и т. д.

Адвокат следит за ходом того, как именно суд определяет какие обстоятельства имеют значение для дела, какой из сторон они подлежат доказыванию.

Например, участвуя на стороне истца по делу о лишении родительских прав, адвокат будет иметь в виду, что родители могут быть лишены родительских прав по основаниям, предусмотренным в ст. 69 СК РФ, только в случае их виновного поведения. Поэтому задача адвоката в данном деле будет состоять в доказывании отсутствия заботы по воспитанию ребенка, использования родительских прав в ущерб интересам детей, например создании препятствий в обучении, склонении к попрошайничеству, воровству, проституции, употреблению спиртных напитков или наркотиков, жестоком обращении с детьми и т.п.

Также адвокат должен иметь в виду, что определение объема подлежащих доказыванию фактов и правовая квалификация отношений между собой взаимосвязаны. Нельзя, например, определить предмет доказывания по делу без знания содержания закона, подлежащего применению, и в то же время трудно определить правоотношения без знания тех фактических обстоятельств, которые имели место между сторонами.

Несмотря на то что пределы самостоятельности адвоката в целом ограничены указаниями лица, интересы которого он представляет, вместе с тем это не освобождает адвоката от самостоятельного поиска путей и способов доказывания, не дает права игнорировать требования.закона и судебной практики в осуществлении доказывания. Процессуальная природа представительства как функции, осуществляемой в интересах только одного участника процесса - либо истца, либо ответчика, либо третьего лица предопределяет одностороннюю направленность производимого адвокатом доказывания.

Адвокат является участником состязания, и все его действия по отстаиванию собственной правоты и опровержению доводов оппонента должны быть подчинены в итоге интересам своего доверителя.

Прежде чем приступить к защите прав и законных интересов будущего доверителя, адвокату нужно поставить перед собой ключевой вопрос: можно ли оказать юридическую помощь обратившемуся за ней гражданину или организации, и если да, то в какой форме она может быть оказана? Поэтому очевидно, что постановка такой задачи и ее решение - важнейший момент в деятельности адвоката по гражданским делам.

На наш взгляд, таким безусловным основанием для заключения соглашения и принятия поручения на оказание юридической помощи является наличие правовой позиции, которая включает в себя две составные части - законность требований и их доказуемость.

Принцип законности в деятельности адвоката, который он не вправе нарушать, означает безусловное соблюдение адвокатом существующих законоположений, определяющих условия и порядок его деятельности, в каких бы формах она ни выражалась (дача консультаций и советов, участие в судопроизводстве и т.д.). В соответствии со ст. 7 ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в РФ» адвокат обязан честно, разумно и добросовестно отстаивать права и законные интересы доверителя всеми не запрещенными законодательством Российской Федерации средствами, соблюдая при этом Кодекс профессиональной этики адвоката.

Наличие достоверных материалов, подтверждающих законные требования (возражения), является вторым необходимым элементом правовой позиции. Допустимость доказательств является составной и необходимой частью доказуемости заявленных требований. Недопустимые доказательства не могут использоваться в процессе доказывания вообще. Например, заявление преждевременных исков, вытекающих из обязательств, по которым срок исполнения еще не наступил и законом не предоставлено право требования их досрочного исполнения, - это не что иное, как заявление требований, не основанных на законе.

Исходя из этих основных моментов, адвокату при принятии поручения следует решать, принимать или не принимать поручение на ведение дела. Как правило, не всегда в момент принятия поручения известно, какие имеются доказательства и каким образом они могут быть получены, так как довольно часто это выясняется уже в процессе судебного разбирательства.

Задачей адвоката является определение законности требований (возражений) с учетом правовой природы спора, его подведомственности, подсудности, урегулированности возникшего отношения правовыми нормами. Оценивая нормативную урегулированность спорного отношения, адвокату необходимо учитывать не только наличие конкретной правовой нормы, но и возможность реализации аналогии, то есть применение закона, регулирующего сходные отношения (аналогия закона), а при отсутствии такового - использование общих начал и смысла отрасли права и законодательства в целом (аналогия права).

Мало того, работа над доказательствами приобретает смысл именно тогда, когда необходимо их собрать, оценить с учетом требования относимости, допустимости, достаточности и привести в систему, особенно когда возникают неясные и спорные вопросы. В большинстве случаев окончательный вывод о законности требований может быть сделан только в результате всестороннего исследования и оценки совокупности доказательств уже в процессе судебного разбирательства.

Например, изучение речей адвокатов показывает, что зачастую истинность позиции их доверителей не была очевидной с самого начала. Нередки случаи, когда требования, законность которых первоначально казалась сомнительной, в итоге полностью удовлетворяются и, наоборот, отклоняются требования, вначале казавшиеся законными.

Отказать в приеме поручения адвокат может только тогда, когда из имеющихся материалов (в том числе тех, которые могут быть получены в перспективе) однозначно усматривается, что права обратившегося за помощью гражданина или организации не нарушены либо их защита исключена.

Кроме того, безусловным основанием для отказа от исполнения договора поручения для адвоката является выявившаяся незаконность требований доверителя.

Установив в процессе подготовки материалов к судебному разбирательству незаконность требований, адвокат обязан сообщить об этом своему доверителю. Одновременно адвокат в такой ситуации дает рекомендации об изменении предмета заявленных требований, о частичном или полном отказе от иска, о заключении мирового соглашения и т. п. Только после принятия данных рекомендаций доверителем адвокат вправе продолжить выполнение поручения.

Правовая позиция адвоката - представителя по гражданскому делу должна, соответствовать требованиям:

законности представляемых интересов и характера деятельности адвоката;

непротиворечивости позиции доверителя и адвоката;

осведомленности доверителя о правовой позиции адвоката и согласии с ней.

Представляется, что отказ адвоката с учетом изложенных требований от участия в деле в некоторых случаях также можно расценить и как своеобразную помощь клиенту. В данном случае речь идет о том, чтобы не просто отказаться от принятия поручения в силу безнадежности позиции, а убедить клиента последовать своему примеру, если, разумеется, адвокат убежден, что нет никаких шансов на «выигрыш» дела. Только в этом случае задача адвоката будет полностью выполнена и обратившемуся лицу будет оказана юридическая помощь, сэкономлено

время, материальные средства и сохранено здоровье, что в итоге немаловажно.

Определив характер и объем притязаний, наличие правовых норм, регулирующих спорное правоотношение, достаточность доказательственного материала либо возможность получения его в перспективе, отсутствие обстоятельств, препятствующих осуществлению представительства, адвокат вправе принять поручение на оказание юридической помощи, которое оформляется путем заключения соглашения. С этого момента адвокат наделяется полномочиями представителя и в интересах доверителя вправе начать подготовку дела к судебному разбирательству.

Наиболее часто судебная защита прав и законных интересов доверителя осуществляется в порядке искового производства. Соблюдение установленных законом требований к форме и содержанию искового заявления для адвоката является обязательным (ст. 131 ГПК РФ). Кроме предусмотренных законом требований в некоторых случаях исковое заявление должно содержать сведения о третьих лицах, об обеспечении иска, о восстановлении срока исковой давности и др.

Адвокат следит, чтобы в исковом заявлении были точно и понятно изложены характер и сущность притязания, доказательственный аспект по делу, правовая квалификация возникшего правоотношения, предлагаться вариант разрешения спора. В нем также должна излагаться просьба о вызове свидетелей, с указанием сведений о том, какие обстоятельства, имеющие значение для дела, может подтвердить каждый из них, об истребовании письменных и вещественных доказательств, о принятии мер по обеспечению иска, даваться перечень прилагаемых документов.

При наличии достаточных оснований к постановке вопроса об освобождении от уплаты судебных расходов, об отсрочке в их уплате адвокат вправе включить такую просьбу в текст основного заявления либо составить об этом отдельное заявление и представить сведения об имущественном положении доверителя и иные данные, необходимые для разрешения этого вопроса. Предъявление иска возможно путем направления в суд искового заявления по почте либо путем передачи искового материала судье на личном приеме.

Целесообразность присутствия адвоката на приеме при подаче искового заявления обусловлена тем, что это способствует более оперативному разрешению возникающих у судьи вопросов относительно подведомственности и подсудности, о необходимости предварительного, внесудебного его разрешения, о цене иска и т.д. Кроме того, это дает адвокату возможность согласовать дату назначения дела к рассмотрению и скорректировать свое рабочее время.

Исковое заявление должно подписываться лицом, подающим его. Адвокат вправе подписывать исковое заявление от имени доверителя при наличии к тому полномочий, указанных в доверенности, которая прилагается к исковому заявлению. Права и законные интересы ответчика адвокат может защитить путем предъявления встречного иска, в котором ответчик должен изложить свои претензии к истцу, то есть заявить самостоятельные исковые требования.

Предъявление встречного иска производится по общим основаниям. Он может быть заявлен до принятия судом решения (ст. 137 ГПК РФ). При этом необходимо иметь в виду, что право на предъявление встречного иска позволит одновременно разрешить взаимные претензии сторон, избежать принятия противоречивых решений, способствовать достижению процессуальной экономии. Для гражданского судопроизводства предварительная работа имеет огромное значение, так как, чем больше им будет сделано до судебного разбирательства, тем вероятнее будет успех в судебном заседании.

УЧАСТИЕ АДВОКАТА В СУДЕБНОМ РАЗБИРАТЕЛЬСТВЕ

В данной стадии гражданского процесса адвокат ставит перед собой уже другую задачу, а именно убедить судей в своей правоте с помощью имеющихся доказательств и иных доводов. Правильная постановка такой задачи имеет огромное значение. В практике встречаются случаи, когда адвокат «убеждает» суд в своей мнимой правоте, и, напротив, бывают случаи, когда истинное мнение адвоката не принимается судом во внимание. Ведь в конечном счете для убеждения суда в своей правоте и проводится все доказывание. Осуществляя доказывание в ходе рассмотрения дела, адвокат ставит своей задачей оказание содействия суду в установлении истины по делу. Такая помощь - не право, а обязанность адвоката.

Участвуя в установлении истины по делу, адвокат не вправе забывать о том, что главной его задачей остается оказание правовой помощи своему доверителю и он не может действовать во вред своему клиенту. Поэтому адвокат постоянно направляет действия своего доверителя путем дачи советов, консультаций, оказывает помощь в сборе доказательств, давать им предварительную оценку.

Как известно, доказывание состоит из четырех элементов и включает в себя действия по представлению, собиранию, исследованию и оценке доказательств.

В логическом плане доказыванию предшествует формулировка предмета доказывания. Прежде чем собрать доказательства, их надо найти, систематизировать и определиться, в каких случаях они могут быть использованы. Так, в частности, адвокат должен решить, каким способом можно получить доказательства, которыми он намерен оперировать, какие еще дополнительные материалы можно использовать для подтверждения своей позиции и т. д. Следовательно, собиранию доказательств должен предшествовать целый этап предварительный работы, который имеет свои особенности применительно к деятельности адвоката.

Так, согласно ст. 35, 57 ГПК РФ адвокат собирает доказательства в форме их представления и истребования. То есть, если нет возможности самостоятельно их собрать, адвокат должен ходатайствовать перед судом об их истребовании в соответствии с принципом состязательности сторон, так как акценты в настоящее время по собиранию доказательств смещены с активности суда на обязанности сторон и соответственно их представителей.

Следует также отметить, что, прежде чем доказательства будут собраны, они должны быть найдены и получены. Таким образом, система доказывания, как деятельность адвоката в гражданском процессе, должна рассматриваться как совокупность, складывающаяся из двух групп элементов, первая из которых составляет подготовительную часть доказывания, а вторая - его осуществление.

На первом этапе формулируется предмет доказывания и определяются его пределы, осуществляются поиск и систематизация доказательств.

На втором этапе происходит само непосредственное доказывание адвокатом, складывающееся из ряда процессуальных действий: это собирание доказательств в форме их представления, участие в исследовании и оценке доказательств.

Подготовительная деятельность адвоката в гражданском процессе.

Прежде чем начать собирать доказательства, адвокат устанавливает предмет и пределы доказывания. Нередки случаи, когда субъекты доказывания начинают собирать доказательства, не сформулировав четко его предмет, что приводит к ошибкам.

При подготовке дела к судебному разбирательству адвокат определяет предмет доказывания, здесь задача в том, что бы сделать это предельно четко. Правильно определить предмет доказывания по гражданскому делу - значит придать всему процессу собирания, исследования и оценки доказательств нужное направление.

В юридической литературе под предметом доказывания понимается совокупность юридических фактов, от установления которых зависит разрешение дела по существу. Например, установить факт распространения порочащих, не соответствующих действительности сведений, факт неисполнения обязательств и т.д.

Предмет доказывания составляют различные юридические и доказательственные факты и обстоятельства, установление которых необходимо для достижения судебной истины по любому гражданскому делу независимо от его своеобразия. Помимо того что предмет доказывания определяется утверждениями и возражениями сторон, необходимо отметить, что предмет доказывания определяется также на основе подлежащей применению нормы материального права.

В ст. 125 ГПК РФ на истца возложена обязанность изложить содержание своих требований в заявлении, адресованном суду, и указать на те юридические факты, которые имеются по данному гражданскому делу. Чтобы правильно определить предмет доказывания, необходимо определить характер правоотношений сторон и закон, которым следует руководствоваться при разрешении спора. Без определения обстоятельств, подлежащих включению в предмет доказывания, нельзя также правильно определить и характер правоотношений сторон, и подлежащую применению норму материального права. Обе эти задачи выполняются адвокатом одновременно.

Иск имеет два элемента - предмет и основание. Под предметом (иска) понимается в данном случае обращенное к ответчику требование истца (например, о разделе совместно нажитого в период брака имущества, о признании недействительной сделки купли-продажи и т.д.), тогда как в качестве основания рассматриваются те юридические факты, из которых гражданин или организация, обращающиеся за судебной защитой, выводят свое требование.

Основание иска - это обстоятельства, на которые ссылается истец. И предмет, и основания иска отражаются адвокатом в исковом заявлении своего доверителя.

Например, истец обратился в суд с иском к автомагазину о взыскании материального ущерба (это предмет иска), мотивируя иск тем, что он внес деньги в кассу автомагазина, а выбранный им автомобиль был продан другому покупателю (это основание иска).

В гражданском процессе состязательность сторон, потеснив активность суда, не влияет на определение предмета доказывания. Вопрос о предмете доказывания решает суд.

В соответствии со ст. 56 ГПК РФ суд определяет, какие обстоятельства имеют значение для дела, какой стороне надлежит их доказывать, выносит обстоятельства на обсуждение, даже если стороны на какие-либо из них не ссылались.

Следовательно, творчески используя оба источника формирования предмета доказывания - основание иска и нормы права, адвокат, представляющий интересы стороны или третьего лица, имеет возможность точно сформулировать предмет доказывания, что позволяет ему в дальнейшем эффективно проводить доказывание по любому гражданскому делу.

Как правило, определение предмета доказывания происходит на ранних стадиях гражданского процесса, а для адвоката часто и до возбуждения гражданского дела. В процессе судебного разбирательства предмет доказывания может уточняться и изменяться. Например, если адвокат выступает на стороне истицы по делу о расторжении брака, то необходимо доказывать факт распада брачных отношений по вине ответчика и невозможность их дальнейшего сохранения.

Если адвокат примет поручение на оказание юридической помощи ответчику по делу, несмотря на то, что принципы его деятельности останутся теми же, характер его деятельности изменится, так как в первом случае усилия адвоката будут направлены на защиту прав и законных интересов истца путем доказывания законности и обоснованности иска, а во втором - его деятельность будет сводиться к установлению обстоятельств, опровергающих заявленные требования полностью или частично, то есть к защите прав и законных интересов ответчика. Но во всех случаях принятию поручения на оказание юридической помощи ответчику должно предшествовать ознакомление с существом предъявленного иска и выяснение отношения ответчика к заявленным требованиям.

Если истец изменяет свои исковые требования, то соответственно должен быть изменен и «контрпредмет» доказывания у ответчика. Вместе с тем это не означает, что установление прежних фактов полностью утратило смысл. Напротив, новый предмет доказывания может быть связан с прежним, а само изменение процессуальным противником предмета доказывания можно рассматривать как свидетельство слабости его доказательственной позиции.

Принимая поручение по конкретному делу, адвокат учитывает требование закона о бремени (обязанности) доказывания, согласно которому сторона должна доказать те обстоятельства, на которые она ссылается как на основание своих требований и возражений.

Правила ст. 56 ГПК РФ об обязанности сторон доказать те обстоятельства, на которые они ссылаются как на основания своих требований либо возражений, часто вызывают много трудностей на практике. Задача адвоката, как представителя истца, - доказать обстоятельства, составляющие основание и существо иска. Представляя интересы ответчика, адвокат доказывает обстоятельства, на которых основываются возражения против иска.

Выявление адвокатом доказательств.

Отстаивая истинность утверждений доверителя, его представитель должен доказывать, что они являются фактами и носят определенный юридический характер. В логическом понимании совокупность обоснованных суждений составляет тезис, который адвокат защищает в ходе доказывания. При этом необходимо учитывать, что защита любого тезиса требует наличия аргументов, подтверждающих правоту избранной позиции. Такими аргументами в гражданском судопроизводстве служат доказательства.

Одной из самых важных в доказательственном праве является проблема поиска доказательств. Согласно ст. 57 ГПК РФ собирание доказательств сторонами, а значит, и их представителями осуществляется в форме представления доказательств. Поэтому первым действием адвоката, как судебного представителя в процессуальной системе доказывания, является представление доказательств суду.

Однако до того как доказательства должны быть представлены в суд, они должны быть выявлены, получены и систематизированы. Указанная работа, как правило, должна проводиться адвокатом совместно с доверителем до начала судебного разбирательства либо после отложения дела слушанием.

В гражданском судопроизводстве основными субъектами собирания доказательств являются стороны и их представители. Для адвоката процесс выявления (поиск, фиксация, получение) сведений о фактах нередко представляет значительную сложность. Первой формой выявления адвокатом доказательств является его беседа с доверителем.

В процессе беседы с доверителем и изучения имеющихся материалов адвокат должен составить представление о наличии сведений о фактах, то есть доказательств, необходимых для подтверждения заявленных требований либо возражений. Правильное решение вопроса об относимости тех или иных доказательств к разрешению спора имеет существенное значение.

Наряду с правилами относимости доказательств адвокату приходится учитывать и требование их допустимости. Правило допустимости определяет те доказательства, которые используются в гражданском процессе, и ограничивает возможность использования отдельных из них при разрешении конкретных дел.

В соответствии со ст. 55 ГПК РФ к числу допустимых закон относит такие доказательства, как объяснения сторон и третьих лиц, показания свидетелей, письменные и вещественные доказательства, заключения экспертов, аудио- и видеозаписи. При разрешении некоторых дел допускаются только определенные средства доказывания. Так, в ст. 60 ГПК РФ указано, что обстоятельства дела, которые по закону должны быть подтверждены определенными средствами доказывания, не могут подтверждаться никакими другими доказательствами. Это требование закона адвокату необходимо учитывать при отборе доказательств, имеющихся по делу.

Адвокат, чтобы выявить доказательства, вправе обращаться к суду с ходатайством об их истребовании. В данном ходатайстве, в основном от имени доверителя, адвокатом должен ставиться вопрос об истребовании и приобщении к делу уже известных доказательств либо об оказании помощи в их обнаружении. Когда точное местонахождение доказательств неизвестно, адвокат вправе ограничиться описанием их возможного местонахождения либо указанием источника.

Следовательно, незнание точного содержания, формы и других характеристик доказательств не должно служить препятствием к постановке вопроса об их истребовании, когда такой способ получения доказательств представляется единственно возможным или наиболее эффективным.

В соответствии со ст. 56 ГПК РФ наибольшую активность в доказывании обязаны проявлять сами стороны, а следовательно, и их представители. Например, те действия, которые в настоящее время по ходатайству адвокатов совершают иные лица, могли бы совершать и сами адвокаты. Гражданский процессуальный закон различает как истребование письменных и вещественных доказательств судом, так и возможность выдачи лицу, ходатайствующему об этом, запроса на право получения и последующего представления соответствующих доказательств в суд.

Не противоречит также идее представительства такое действие адвоката, как личное ведение переговоров с заинтересованными лицами с их согласия о передаче адвокату интересующей его информации либо направлении непосредственно в суд (ст. 6 ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в РФ»). В связи с этим перенесение в настоящее время акцента на самостоятельное выявление доказательств адвокатом представляется весьма логичным.

Судебные представители довольно часто сталкиваются с таким положением, когда существенная для дела информация о фактах предмета доказывания не может получить процессуальное закрепление. Если же обратиться к точному смыслу закона, то можно заметить, что доказательствами в гражданском деле признаются не все сведения о фактах, а только те, которые получены из надлежащих источников, с помощью перечисленных средств и в установленной законом форме (ст. 55 ГПК РФ).

В последнее время интенсивно развивается наука о потерпевшем - виктимология, данные которой также использует в своей практике и адвокат. То есть, представляя суду в уголовном процессе соответствующие действительности сведения, отрицательно характеризующие потерпевшего, адвокат тем самым исполняет свой профессиональный долг защитника.

Конечно, задачи гражданского судопроизводства иные, чем уголовного, однако характеристика личности процессуального противника того лица, которому адвокат оказывает юридическую помощь, имеет значение для представителя. Большинство гражданских дел вытекают из глубоких межличностных отношений, и характеристика участников часто помогает установить истину по делу, и это не должно судом отвергаться.

Считается целесообразным в процессе работы над материалами гражданского дела выявлять не только доказательства, но и иную полезную информацию о фактах предмета доказывания. В конечном счете, если имеется такая возможность, эту информацию можно преобразовать в доказательство (например, заявить ходатайство о допросе специалиста в качестве эксперта). В случае если не будет такой возможности, правильно использованные сведения о фактах, которые не признаны доказательствами, все равно подкрепляют доказательственную позицию адвоката и одновременно способствуют формированию у судей благоприятного для доверителя внутреннего убеждения.

По гражданскому делу имеет важное доказательственное значение экспертиза. Назначение экспертизы является исключительной компетенцией суда, но лица, участвующие в деле, и их представители вправе просить суд о ее назначении и формулировать вопросы, требующие разрешения экспертами (ч. 2 ст. 79 ГПК РФ). На данном этапе важной задачей адвоката является правильная постановка вопросов, подлежащих экспертному исследованию, высказывание соображений о привлечении конкретных лиц или учреждений к выполнению экспертных обязанностей.

Учитывая, что заключение эксперта не имеет для суда заранее установленной силы (ч. 2 ст. 67 ГПК РФ), адвокат в соответствующих случаях указывает на ошибочность методики экспертного исследования, несоответствие выводов имеющимся материалам или научным данным и т.п. Это важно потому, что установленные адвокатом недостатки, неясность, неполнота могут служить в дальнейшем для оспаривания доказательственной значимости экспертного заключения и заявления ходатайства о проведении повторных или дополнительных экспертиз.

При исследовании заключений экспертов от ситуация требует от адвоката не только хорошо знать материалы дела и нормы права, но и владеть теми вопросами, которые поставлены перед экспертом. Например, если адвоката интересует источник доказательства, то должны подлежать исследованию личностные данные эксперта, его квалификация и стаж профессиональной деятельности, специализация, опыт работы в качестве эксперта. Если адвоката интересует форма экспертизы, то подлежат исследованию процедура ее проведения, время, которое эксперт уделил анализу материалов дела, способ проведения экспертизы, использованные при этом методы и т.п. Если его интересует содержание экспертизы, то подлежит исследованию конкретное исследование вопросов, поставленных на разрешение эксперта и ответов на них. Помимо указанных направлений исследования адвоката также должна интересовать степень объективности, незаинтересованность эксперта, обстоятельства проведения экспертизы (с выездом на место или нет и т.д.).

В рассмотрении одного и того же гражданского дела одновременно могут принимать участие как специалист, так и эксперт. В частности, суд по ходатайству адвоката может назначить экспертизу, если выводы специалиста по вопросам, требующим специальных познаний, вызывают у лиц, участвующих в деле, и суда обоснованные сомнения. В свою очередь специалисты могут участвовать в суде первой, аппеляционной, кассационной или надзорной инстанций.

Они оказывают существенную помощь суду первой инстанции при осмотре и исследовании письменных и вещественных доказательств (ч. 2 ст. 58 ГПК РФ), в период получения образцов почерка судьей или судом (ч. 2 ст. 81 ГПК РФ), а также оказывают суду первой, кассационной и надзорной инстанций консультативную помощь в отношении качества экспертного исследования и достоверности его результатов. Таким образом, с помощью заключения эксперта в необходимых случаях адвокатом может быть проверена достоверность заключения специалиста и наоборот.

В некоторых случаях письменное заключение специалиста или его мнение, высказанное суду в устной форме, имеет порой большую убедительность, чем другое письменное доказательство или показания свидетеля, поскольку, обладая профессиональными знаниями по рассматриваемому вопросу, специалист в состоянии дать суду наиболее полную информацию по искомым фактам, и это немаловажное обстоятельство адвокаты используют в процессе судебного доказывания.

Вся подготовительная работа, проведенная адвокатом в досудебной стадии, подвергается тщательной проверке и анализу в процессе судебного разбирательства. Именно в этой стадии, в условиях гласности и состязательности, всесторонне исследуются фактические обстоятельства дела и им дается юридическая оценка.

Перед началом судебного разбирательства адвокат беседует с доверителем и дает необходимые советы в отношении его действий в ходе судебного разбирательства, еще раз внимательно изучает дело, обсуждает, при наличии к тому оснований, с другой стороной вопрос о возможности заключения мирового соглашения, знакомиться с дополнительными материалами, подготовленными для приобщения к материалам дела.

Осведомленность о наличии таких материалов помогает адвокату правильно и своевременно определить в дальнейшем позицию при обсуждении возникших в этой связи вопросов в судебном заседании.

В подготовительной части судебного разбирательства, которая следует сразу за открытием судебного заседания и где проверяется явка участников процесса, объявляется состав суда, разрешаются заявления об отводах, обсуждаются заявления и ходатайства, принимается решение о возможности рассмотрения дела в отсутствие неявившихся лиц либо об отложении разбирательства дела. Эти вопросы должны решаться судом с учетом мнения явившихся лиц и соответственно адвоката, участвующего в процессе в качестве представителя.

Нередко доверитель настаивает на рассмотрении дела в отсутствие противоположной стороны либо свидетелей, ошибочно полагая, что в такой ситуации легче добиться положительного решения. Адвокат в таких случаях предусмотрительно корректирует позицию доверителя, т.к. заранее имеет мнение о ходе процесса в случае неявки того или иного лица, вызываемого в судебное заседание, и возможности правильного и обоснованного разрешения дела в сложившейся ситуации.

Разрешение дела в отсутствие неявившихся лиц, участие которых могло бы оказать существенное влияние на результат рассмотрения дела, может повлечь в дальнейшем негативные последствия для доверителя, так как неполное выяснение обстоятельств, имеющих значение для дела, может повлечь отмену состоявшегося решения.

Заявленные в судебном заседании ходатайства должны быть обоснованными, и процессуальные действия, о совершении которых просит сторона, должны способствовать правильному разрешению дела. Заявление излишне большого количества ходатайств, нередко необоснованных, порой свидетельствует о бездеятельности в период подготовки к ведению дела и только раздражает судью.

Высказывая мнение по обсуждаемым вопросам, адвокат учитывает как интересы своего доверителя, так и требования закона. Так, обоснованными будут возражения против вызова и допроса свидетелей в опровержении фактов, ранее установленных вступившим в законную силу решением суда по другому гражданскому делу.

В некоторых случаях адвокат вправе просить суд об объявлении перерыва в судебном заседании и предоставлении ему возможности для согласования своей позиции с доверителем. Такая необходимость может возникнуть, например, при предоставлении противной стороной доказательств, о наличии и содержании которых адвокату ранее не было известно.

Заявление принципиальных ходатайств либо возражений против удовлетворения таких ходатайств, заявленных другими участниками судебного процесса, целесообразно облекать в письменную форму. Это дает суду возможность более точно уяснить позицию и учесть ее при разрешении ходатайств по существу. Адвокаты знают, что отказ в удовлетворении заявленного ходатайства не препятствует его повторному заявлению впоследствии в случае, если появились дополнительные основания для его удовлетворения.

Разрешив все возникшие вопросы в подготовительной части судебного заседания, судья переходит к рассмотрению дела по существу, которое начинается с его доклада, после чего им выясняется отношение сторон к заявленному иску и возможность окончания дела мировым соглашением. На данной стадии процесса адвокат должен в доступной форме разъяснить доверителю возможные последствия совершения любого из указанных распорядительных действий и в случае заключения мирового соглашения оказать доверителю помощь в подготовке этого проекта.

Адвокат обязан оказать помощь своему доверителю в подготовке к даче объяснений (возражений) по существу спора. Желательно это делать до начала судебного разбирательства.

Поскольку лица, участвующие в деле, вправе задавать друг другу вопросы, то адвокат в полной мере использует это право в судебном процессе. Вопросы, поставленные адвокатом перед своим процессуальным противником, имеют цель обосновать законность позиции своего доверителя.

Суд, после того как выслушал объяснения лиц, участвующих в деле, устанавливает порядок исследования доказательств по делу с учетом мнения лиц, участвующих в деле.

Как свидетельствует судебная практика, наиболее распространенным средством доказывания являются свидетельские показания. Участие адвоката в исследовании свидетельских показаний осуществляется в ходе судебного заседания при непосредственном допросе свидетелей. Доверитель нередко указывает на большое количество лиц, которые могут, по его мнению, подтвердить обоснованность его притязаний. Задачей же адвоката, как профессионального юриста, является определение минимального, но достаточного количества свидетелей, которые располагают необходимыми сведениями об обстоятельствах, относящихся к предмету доказывания.

Ценностное доказательственное значение будут иметь показания тех из них, которые могут указать на законный источник своей осведомленности, то есть были очевидцами свидетельствуемых событий или действий, знают о них из документов либо из официальных сообщений. Сведения, полученные из неопределенных источников (слухи, домыслы, анонимные письма и заявления), не будут иметь доказательственного значения.

Для обеспечения полноты показаний свидетелей, достоверности и убедительности сообщаемых ими сведений от адвоката требуется мастерство владения искусством ведения допроса. Искусство ведения допроса свидетелей и других лиц (сторон, третьих лиц, экспертов, специалистов) - необходимое условие для успешного завершения дела. Поэтому необходимо иметь всестороннее и четкое представление об обстоятельствах, подлежащих выяснению при допросе, соблюдать исключительную корректность, такт, вежливость, выдержку, безусловное уважение к личности допрашиваемого, стремиться к постановке ясных, кратких и последовательных вопросов.

Законодатель, определяя порядок дачи объяснений лицами, участвующими в деле, порядок допроса свидетелей, экспертов, предусмотрел правило, согласно которому адвокат задает вопросы указанным лицам после своего доверителя. Адвокат разъясняет доверителю, какие вопросы целесообразно им задавать либо вообще их не задавать, в какой форме их следует поставить, как воспринимать полученные ответы. По взаимной договоренности основной допрос лиц, участвующих в деле, может производиться адвокатом, а доверителем задаваться лишь вопросы по фактам, которые остались невыясненными.

В гражданском судопроизводстве большое значение имеют письменные доказательства, к которым отнесены акты, договоры, справки, документы, письма делового и личного характера, выполненные в форме словесной, цифровой, графической записи, в том числе полученные посредством факсимильной, электронной или другой связи, содержащие сведения об обстоятельствах, имеющих значение для дела (ст. 71 ГПК РФ).

Адвокату при исследовании письменных доказательств проверяет наличие надлежащего удостоверения и регистрации исследуемого документа, полномочия органа, выдавшего его, тождественность копии оригиналу и при наличии к тому оснований обращать внимание суда на недоброкачественность или подложность этого документа (ч. 7 ст. 67, ч. 2 ст. 71 ГПК РФ).

Вещественными доказательствами, с которыми адвокату нередко приходится сталкиваться в гражданском процессе, являются предметы, которые своим внешним видом, свойствами, местом нахождения или иными признаками могут служить средством установления обстоятельств, имеющих значение для дела. Лица, которым предъявлены вещественные доказательства, могут обращать внимание суда на те или иные обстоятельства, связанные с их осмотром. Эти заявления заносятся в протокол судебного заседания.

После исследования всех доказательств по делу участвующие в деле лица вправе дополнить материалы дела. У адвоката к этому моменту должно сложиться ясное представление о достоверности доказательств, обосновывающих заявленное требование. Возникшие в процессе разбирательства дела сомнения обсуждаются с доверителем, выясняется возможность представления дополнительных доказательств, а затем, при необходимости, заявляется ходатайство о вызове и допросе дополнительных свидетелей, истребовании документов, возможном назначении экспертизы. Адвокатом также могут быть повторно заявлены ходатайства, в удовлетворении которых ранее судом было отказано.

Суд после окончания исследования материалов дела переходит к судебным прениям, которыми завершается рассмотрение дела по существу, состоящим из речей лиц, участвующих в деле, и их представителей.

После произнесения судебных речей всеми участниками прений они могут выступить вторично в связи со сказанным в речах. При этом необходимо иметь в виду, что право последней реплики всегда принадлежит ответчику, его представителю. Необходимость воспользоваться правом реплики возникает у адвоката в тех случаях, когда, не повторяя сказанного, надо уточнить, дополнительно аргументировать какие-либо обстоятельства, которым, по его мнению, дана неправильная оценка в выступлениях других участвующих в деле лиц (ч. 4 ст. 190 ГПК РФ).

После принятия судом решения доверителю порой бывает трудно воспринять содержание решения, поэтому адвокат в более спокойной обстановке разъясняет сущность решения и обсуждает с доверителем дальнейшие действия.

Важнейшим процессуальным документом является протокол судебного заседания. Самое благоприятное решение не может быть признано обоснованным, если в протоколе судебного заседания не отражен весь ход судебного разбирательства.

Поэтому в самом процессе судебного заседания адвокат стремится к тому, чтобы в протоколе полно и объективно отражался весь ход судебного разбирательства, чтобы он являлся «зеркалом» судебного процесса. Адвокат вправе ходатайствовать о занесении в протокол обстоятельств, которые считает существенными для дела. Он обязан не только ознакомиться с протоколом судебного заседания после сдачи судьей дела в канцелярию суда, но и при наличии к тому оснований в течение пяти дней с момента его подписания подать замечания на протокол (ст. 231 ГПК РФ).

УЧАСТИЕ АДВОКАТА В ПРОЦЕССЕ ПЕРЕСМОТРА ГРАЖДАНСКИХ ДЕЛ

Апелляционная, кассационная жалоба подается в 10-дневный срок после принятия судом (судьей) решения (не вступившего в законную силу) в окончательной форме. Производство в апелляционной, кассационной и надзорной инстанциях направлено на проверку законности и обоснованности решений, определений суда первой инстанции.

Существующие правила гражданского судопроизводства на данных стадиях имеют свою специфику.

Апелляционная, кассационная жалоба должна представляться в суд с копиями по числу лиц, участвующих в деле.

Составление жалобы от имени доверителя совсем не означает, что нужно включать туда все обстоятельства, на которые желает сослаться доверитель. Клиенту в подобных случаях адвокат разъясняет, что цели может достигнуть лишь та апелляционная, кассационная (надзорная) жалоба, которая основана исключительно на законе и материалах дела. Если же допускаются «передержки», хотя бы и по некоторым деталям, то они, как правило, заставляют суд критически отнестись и к содержанию жалобы в целом, так как по характеру жалобы всегда видно, кто ее настоящий автор. Поэтому в таких случаях суд вполне обоснованно делает вывод не столько о недобросовестности стороны, полагающей, что таким путем она наилучшим образом защитит свои субъективные права, сколько о недобросовестности ее представителя.

Ч. 2 ст. 339 ГПК РФ закреплено правило, согласно которому лицо, подающее кассационную жалобу, может ссылаться на новые доказательства, которые не были представлены в суд первой инстанции, только в случае обоснования им невозможности по уважительным причинам их представления в суд первой инстанции.

Необходимо в данном случае отметить некоторую особенность представления сторонами и их представителями в гражданском процессе доказательств в суд кассационной инстанции по сравнению с представлением их в суд первой инстанции. Эта особенность выражается в том, что суд кассационной инстанции наделен в определенной степени апелляционными полномочиями, то есть он имеет право исследовать новые доказательства, представленные заинтересованными лицами, если признает, что они не могли быть представлены стороной в суд первой инстанции; давать доказательствам свою оценку, устанавливать новые факты и правоотношения (ст. 347 ГПК РФ).

Поэтому здесь нужно понимать, что «придерживание» в суде первой инстанции доказательств для кассационной инстанции чревато тем, что в качестве ответной меры защиты против недобросовестных действий лиц, участвующих в процессе, в законе установлено, что вновь представленные доказательства кассационная инстанция исследует только в том случае, если признает обоснованным невозможность представления их в суд первой инстанции или когда в исследовании доказательств необоснованно было отказано судом первой инстанции.

О принятии новых доказательств суд второй инстанции обязан оформить соответствующим определением. Адвокат, подающий кассационную жалобу, может ссылаться и прилагать к ней доказательства, которые ранее представлялись в суд первой инстанции, но не были приняты им как неотносимые или недопустимые.

Доказательственная деятельность в апелляционной, кассационной (надзорной) инстанциях не должна сводиться исключительно к представлению новых доказательств. Поверенный может способствовать уточнению предмета доказывания, круга относимых и допустимых доказательств, высказывать свое суждение о доброкачественности и достоверности исследованных судом первой инстанции доказательств и т.д.

В соответствии со ст. 325, 344 ГПК РФ лицам, участвующим в деле, предоставлено право давать объяснения (возражения) на апелляционную, кассационную жалобу или представление прокурора. Поэтому адвокаты пользуются данной возможностью, поскольку сведения, содержащиеся в объяснении на жалобу, могут явиться ценным материалом для судьи - докладчика по делу, тем более если адвокат не собирается выступать в апелляционной, кассационной инстанциях.

Необходимо иметь в виду, что данное дело может быть впоследствии истребовано в порядке надзора, а устные возражения против жалобы (представления прокурора) в деле никак не будут отражены.

Составление возражений на жалобу (представление прокурора) не менее ответственно, нежели написание самой жалобы.

Вступившее в законную силу судебное решение может быть пересмотрено в порядке надзора или по вновь открывшимся обстоятельствам. Адвокат, обсуждая вопрос о возможных путях пересмотра принятого решения, тщательно изучает обстоятельства дела, анализирует доводы судов, изложенные в подлежащих пересмотру судебных постановлениях, устанавливает наличие или отсутствие оснований для пересмотра, чтобы принять правильное решение в целях защиты прав и законных интересов своего клиента на этих стадиях.

Основаниями к отмене в порядке надзора судебных постановлений является только существенное нарушение норм материального или процессуального права, повлекшее вынесение незаконного решения, определения, постановления суда (ст. 387 ГПК РФ). Причем адвокату необходимо иметь в виду, что судебные постановления могут быть обжалованы в суд надзорной инстанции в течение одного года со дня их вступления в законную силу (ч. 2 ст. 376 ГПК РФ).

При новом рассмотрении дела суд соответствующей инстанции должен устранить нарушение закона, выявленное судом надзорной инстанции.

По действующему ГПК РФ для суда, вновь рассматривающего дело, обязательно указание вышестоящего суда лишь о толковании закона (ч. 2 ст. 390 ГПК РФ), что должно обеспечивать его единообразное применение в соответствии с требованиями материального и процессуального права.

Выявив наличие правовой позиции, адвокат вправе составлять надзорную жалобу, которая подается непосредственно в суд надзорной инстанции (ст. 377 ГПК РФ), только с ведома и согласия своего доверителя.

Она существенно отличается от апелляционной, кассационной жалобы. Если апелляционная, кассационная жалоба, поданная в установленный срок, с приложением необходимых копий и оплаченная государственной пошлиной, является основанием для проверки законности и обоснованности решения судом апелляционной, кассационной инстанций, то надзорная жалоба может служить лишь поводом для истребования дела в целях проверки лишь законности постановления суда первой и второй инстанций.

Жалоба должна подписываться самой стороной по делу. Адвокат может подать ее от своего имени только при наличии особых полномочий, указанных в доверенности (ч. 5 ст. 378 ГПК РФ). Обстоятельная и хорошо аргументированная жалоба адвоката, как правило, ускоряет разрешение вопроса об истребовании дела для проверки, содействует уяснению доводов лица, интересы которого нарушены судебным решением, облегчает проверку материалов дела и способствует правильному разрешению дела.

В суде надзорной инстанции, кроме Верховного Суда РФ, жалоба рассматривается в срок до одного месяца, в Верховном Суде РФ - до 2 месяцев (ст. 381 ГПК РФ). Все суды надзорной инстанции должны принимать свое решение в форме определения (ст. 388 ГПК РФ).

В соответствии с ГПК РФ предварительное рассмотрение надзорной жалобы является деятельностью по осуществлению правосудия по гражданским делам. Субъектом этой деятельности стал суд надзорной инстанции в лице судьи, который все свои процессуальные правоприменительные действия должен оформлять соответствующим судебным постановлением в форме определения.

Процессуальное решение по вопросам возвращения жалобы, истребования дела или отказа в его истребовании, передачи дела для рассмотрения в суд надзорной инстанции или отказа в такой передаче уполномочено принимать лишь лицо, наделенное статусом судьи.

В соответствии с ч. 3 ст. 386 ГПК РФ лицам, участвующим в деле, и их представителям предоставлено право лично участвовать в рассмотрении дела в суде надзорной инстанции и давать свои объяснения.

Согласно закону (ч. 5 ст. 386 ГПК РФ) адвокат, извещенный о времени и месте слушания дела, вправе давать объяснения после доклада дела. Цель объяснений адвоката заключается в том, чтобы привлечь внимание членов суда надзорной инстанции к узловым, центральным моментам дела, дать краткий, но убедительный анализ спорных обстоятельств как фактического, так и правового характера, поддержать просительную часть жалобы либо выявить ее несостоятельность (при участии на стороне ответчика).

По сравнению с ГПК РСФСР несколько ограничены возможности обжалования определений Судебной коллегии по гражданским делам и Военной коллегии Верховного Суда РФ, вынесенных ими в надзорном порядке, в Президиум Верховного Суда РФ. В настоящее время это возможно лишь при условии нарушения данными определениями единства судебной практики (ч. 3 ст. 377 ГПК РФ).

Давая объяснения в суде надзорной инстанции, нужно помнить, что оценка доказательств, производимая судом при рассмотрении жалобы, отличается от оценки, данной в решении суда первой инстанции.

Цель оценки доказательств состоит в данный момент не в том, чтобы установить фактические обстоятельства по делу, - это прерогатива суда первой и, при определенных условиях, апелляционной, кассационной инстанций. В суде надзорной инстанции доказательства оцениваются судом в иных целях - в целях проверки правильности всех иных принятых по делу судебных постановлений. Поэтому, давая объяснения в суде надзорной инстанции, адвокат обращает внимание на недоказанность обстоятельств, признанных судом установленными, на несоответствие выводов суда первой, апелляционной и кассационной инстанций обстоятельствам дела.

В производстве по пересмотру решений и определений по вновь открывшимся обстоятельствам адвокат вправе принимать участие и проверять правильность судебных постановлений, вступивших в законную силу. Отличие данной стадии гражданского процесса от надзорного производства заключается в том, что основанием для пересмотра является не судебная ошибка, а вновь открывшиеся обстоятельства, которые имеют существенное значение для дела и своим наличием указывают на неправильность решения.

Исключением из общего правила являются основания для пересмотра по вновь открывшимся обстоятельствам определений Президиума Верховного Суда РФ. Наряду с общими основаниями, предусмотренными в ч. 2 ст. 392 ГПК РФ, они подлежат пересмотру в таком порядке и в том случае, если были приняты в результате судебной ошибки, которая не была или не могла быть выявлена ранее.

Приведенное правило было сформулировано Конституционным судом РФ в постановлениях от 2 февраля 1996 г. по делу о проверке конституционности п. 5 ч. 2 ст. 371, ч. 3 ст. 374, п. 2 ч. 2 ст. 384 УПК РСФСР и от 3 февраля 1998 г. по делу о проверке конституционности ст. 180, 181, п. 3, ч. 1 ст. 187, ст. 192 АПК РФ, а также в определении от 8 февраля 2001 г. по жалобе акционерной компании «Алроса» на нарушение конституционных прав и свобод ст. 333 ГПК РСФСР.

Данная правовая позиция Конституционного Суда РФ обязательна для судебной практики в силу требований ст. 79 ФКЗ «О Конституционном Суде Российской Федерации» (в ред. от 15 декабря 2001 г.) и обусловлена тем, что Президиумы Верховного Суда РФ и Высшего Арбитражного Суда РФ являются высшей судебной инстанцией в соответствующей системе судов. Поэтому их постановления не могут быть пересмотрены в надзорном порядке, предназначенном для исправления судебной ошибки в обычных условиях.